Doing Business in Brazil Sao Paulo Avenida das Nações Unidas, 13.797 Bloco II – 21º andar 04794-000 São Paulo - SP Tel. +55 (11) 5507 4947 Fax +55 (11) 5505 4255 swisscam@swisscam.com.br Rio de Janeiro Rua Teófilo Otoni, 63 – 5º andar Centro 20090-080 Rio de Janeiro - RJ Tel. +55 (21) 2233 2367 Fax +55 (21) 2233 2367 rio@swisscam.com.br www.swisscam.com.br Janeiro 2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Produzido pelos membros do Comitê Jurídico da Câmara de Comércio Suíço-Brasileira (veja página 218) e coordenado pelo Diretor Jurídico: Gustavo Stüssi Neves Presidente: Ernesto Moeri Editoração Eletrônica e Capa: Markus Steiger São Paulo, fevereiro 2006. 219 p. O guia será atualizado semestralmente. 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 2 de 219 ÍNDICE 1. INTRODUÇÃO ....................................................................................................................................... 7 1.1. Destaques da economia brasileira - Edição 2005 - 2006 ................................................................................................... 7 PricewaterhouseCoopers............................................................................................................................................................... 7 1.2. Estrutura jurídica brasileira ............................................................................................................................................10 Edgard de Novaes França Neto Advocacia Novaes França .........................................................................................................10 2. IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO .....................................................................................................11 Maria Gabriela Duva Veco Consultants Ltda. .............................................................................................................................11 2.1. Importação......................................................................................................................................................................11 2.2. Exportação......................................................................................................................................................................14 3. AGÊNCIA, DISTRIBUIÇÃO E COMPRA E VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO E/OU OUTRAS GARANTIAS........................................................................................................................19 Charles Wowk Stüssi-Neves e Advogados ................................................................................................................................19 3.1. Contratos de agência e contratos de distribuição.............................................................................................................19 3.2. Compra e venda com reserva de domínio e/ou outras garantias......................................................................................22 4. PROPRIEDADE INTELECTUAL.......................................................................................................26 4.1. Marca..............................................................................................................................................................................26 Ana Carolina Lee Barbosa / Marina Inês Fuzita Karakanian - Dannemann, Siemens, Bigler & Ipanema Moreira.....................26 4.2. Patente............................................................................................................................................................................28 Frank Fischer - Dannemann, Siemens, Bigler & Ipanema Moreira .............................................................................................28 4.3. Tecnologia......................................................................................................................................................................31 Marina Inês Fuzita Karakanian - Dannemann, Siemens, Bigler& Ipanema Moreira..................................................................31 4.4. Assistência técnica..........................................................................................................................................................34 Daniela Thompson S. Martinez / Marina Inês Fuzita Karakanian - Dannemann, Siemens, Bigler & Ipanema Moreira..............34 4.5. Direitos autorais .............................................................................................................................................................35 Giuliana Penna Chiara Lowndes Dale / Gabriela Muniz Pinto - Momsen, Leonardos & Cia......................................................35 4.6. Nome de domínio ...........................................................................................................................................................53 Simone Bittencourt de Menezes / Elisa Bastos Mutschaewski - Momsen, Leonardos & Cia......................................................53 4.7. Recursos genéticos, conhecimentos tradicionais e biotecnologia....................................................................................57 Daniele Maia Teixeira Coelho / Luciana Jansen de Oliveira Figueiredo - Momsen, Leonardos & Cia.......................................57 5. LEASING ...............................................................................................................................................65 Mauro Berenholc / Adolpho Julio C. de Carvalho / Ricardo Chiodaro -Pinheiro Neto Advogados............................................65 5.1. Introdução.......................................................................................................................................................................65 5.2. O “leasing”.....................................................................................................................................................................65 5.3. Operações de leasing doméstico.....................................................................................................................................65 5.4. Operações de leasing internacional.................................................................................................................................67 5.5. Conclusão.......................................................................................................................................................................71 6. LICITAÇÃO ..........................................................................................................................................72 Gilberto Giusti / Marcos Masenello Restrepo - Pinheiro Neto Advogados..................................................................................72 6.1. Introdução.......................................................................................................................................................................72 6.2. Licitação.........................................................................................................................................................................72 6.3. Contratos administrativos...............................................................................................................................................78 6.4. Conclusão.......................................................................................................................................................................81 7. IMOBILIÁRIO......................................................................................................................................82 Beat W. Rechsteiner - Rechsteiner, Lautenschleger e Romeiro Advogados...............................................................................82 7.1. Aspectos gerais da propriedade imobiliária no Brasil......................................................................................................82 7.2. Aquisição de imóveis por estrangeiro.............................................................................................................................83 7.3. Regras básicas de sua aquisição .....................................................................................................................................83 7.4. Fundos imobiliários........................................................................................................................................................84 7.5. Tributação da propriedade imobiliária............................................................................................................................85 7.6. Locação de imóveis ........................................................................................................................................................86 8. SOCIETÁRIO........................................................................................................................................89 Thelma Eliza Gatuzzo / Rita de Cássia Nader /Raquel Mello Lopes - Loeser e Portela Advogados..........................................89 8.1. Sociedade limitada .........................................................................................................................................................89 8.2. Sociedades anônimas......................................................................................................................................................91 8.3. Outros tipos societários ..................................................................................................................................................97 8.4. Sociedade estrangeira.....................................................................................................................................................99 8.5. Consórcio .....................................................................................................................................................................100 8.6. Joint ventures................................................................................................................................................................100 8.7. Transformação, incorporação, fusão e cisão..................................................................................................................101 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 3 de 219 8.8. Holding.........................................................................................................................................................................103 8.9. Responsabilidade de sócios e administradores..............................................................................................................103 8.10. Registro público de empresas mercantis e registro civil das pessoas jurídicas..............................................................104 8.11. Dissolução, liquidação e extinção.................................................................................................................................105 8.12. Sócio, procurador, CNPJ e CPF ...................................................................................................................................105 9. BANCO CENTRAL .............................................................................................................................107 Esther M. Flesch / .....................................................................................................................................................................107 Fátima A. Carr Trench, Rossi e Watanabe Advogados..............................................................................................................107 9.1. O mercado de câmbio brasileiro...................................................................................................................................107 9.2. O capital estrangeiro no brasil......................................................................................................................................107 9.3. Registro de investimento estrangeiro no banco central..................................................................................................108 9.4. Investimento direto.......................................................................................................................................................108 9.5. Investimentos no mercado de capitais..........................................................................................................................111 9.6. Empréstimos.................................................................................................................................................................111 9.7. Investimento brasileiro no exterior...............................................................................................................................112 9.8. Controle cambial na remessa para e do exterior para pagamento de serviços................................................................113 9.9. Controle cambial na importação e exportação...............................................................................................................114 9.10. Declaração de bens no exterior.....................................................................................................................................114 9.11. Inscrição de pessoas físicas e sociedades estrangeiras no CPF e CNPJ.........................................................................114 10. TRABALHO DE ESTRANGEIROS NO BRASIL ...........................................................................115 Camila Tsu - EMDOC MRS Serviços Especializados...............................................................................................................115 10.1. Visto de turista ou negócios..........................................................................................................................................115 10.2. Visto temporário...........................................................................................................................................................115 10.3. Visto permanente..........................................................................................................................................................117 10.4. Registros e inscrições ao ingressar no brasil..................................................................................................................119 11. TRIBUTOS (IMPOSTOS, TAXAS E CONTRIBUIÇÕES).............................................................120 Esther M. Flesch / .....................................................................................................................................................................120 Simone Dias Musa....................................................................................................................................................................120 Trench, Rossi e Watanabe Advogados......................................................................................................................................120 11.1. Imposto de renda de pessoas jurídicas ("IRPJ") ............................................................................................................120 11.2. Juros sobre capital próprio............................................................................................................................................121 11.3. Imposto de renda retido na fonte ("IRRF") sobre pagamentos ao exterior....................................................................121 11.4. Contribuição social sobre o lucro líquido ......................................................................................................................122 11.5. Contribuições sociais sobre o faturamento ("PIS e COFINS")......................................................................................122 11.6. Contribuição de intervenção no domínio econômico ("CIDE") ....................................................................................123 11.7. Contribuição para o desenvolvimento da indústria cinematográfica nacional ("CONDECINE") .................................124 11.8. Contribuição de intervenção no domínio econômico ("cide") sobre combustíveis........................................................124 11.9. Imposto de importação ("II")........................................................................................................................................124 11.10. Imposto de exportação ("IE").......................................................................................................................................124 11.11. Imposto sobre produtos industrializados ("IPI")............................................................................................................124 11.12. Imposto sobre a circulação de mercadorias e serviços ("ICMS") ..................................................................................125 11.13. Imposto sobre operações financeiras ("IOF")................................................................................................................125 11.14. Contribuição provisória sobre a movimentação financeira ("CPMF") ..........................................................................126 11.15. Imposto de transmissão causa mortis e doação ("ITCMD")..........................................................................................126 11.16. Imposto sobre serviços ("ISS").....................................................................................................................................126 11.17. Imposto predial e territorial urbano ("IPTU")................................................................................................................126 11.18. Imposto sobre a transmissão de bens imóveis ("ITBI").................................................................................................127 11.19. Imposto de renda de pessoas físicas ("IRPF") ...............................................................................................................127 11.20. Preços de transferência.................................................................................................................................................128 11.21. Tratados internacionais em matéria tributária................................................................................................................129 12. DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL - Um breve enfoque.......................................................131 Maria Lúcia Menezes Gadotti Stüssi Neves e Advogados.........................................................................................................131 12.1. Introdução.....................................................................................................................................................................131 12.2. Princípios de direito do trabalho...................................................................................................................................131 12.3. Administrador da sociedade - empregado ou prestador de serviços ..............................................................................133 12.4. Prescrição .....................................................................................................................................................................134 12.5. Registro de empregados e carteira de trabalho e previdência social..............................................................................134 12.6. Duração do trabalho .....................................................................................................................................................135 12.7. Remuneração................................................................................................................................................................136 12.8. Equiparação salarial e substituição...............................................................................................................................140 12.9. 13º Salário....................................................................................................................................................................140 12.10. Transferência do empregado ........................................................................................................................................141 12.11. Férias ......................................................................................................................................................................142 12.12. Garantia de emprego.....................................................................................................................................................142 12.13. Fundo de garantia do tempo de serviço e seguro desemprego.......................................................................................142 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 4 de 219 12.14. Segurança e medicina do trabalho................................................................................................................................142 12.15. Trabalho da mulher.......................................................................................................................................................143 12.16. Trabalho do menor .......................................................................................................................................................143 12.17. Rescisão do contrato de trabalho..................................................................................................................................143 12.18. Aviso prévio.................................................................................................................................................................144 12.19. Danos oriundos da relação empregatícia......................................................................................................................144 12.20. Conclusão.....................................................................................................................................................................144 13. PREVIDENCIÁRIO ............................................................................................................................145 Sabine Ingrid Schuttoff Xavier, Bernardes, Bragança - Advogados..........................................................................................145 13.1. Introdução e finalidade da previdência social................................................................................................................145 13.2. Estrutura do sistema previdenciário brasileiro...............................................................................................................145 13.3. Regime geral da previdência social - RGPS ..................................................................................................................145 13.4. Previdência complementar ...........................................................................................................................................157 13.5. FGTS - Fundo de garantia por tempo de serviço...........................................................................................................158 13.6. Perfil profissiográfico previdenciário (PPP)..................................................................................................................158 13.7. RPPS - Regimes próprios de previdência dos servidores públicos................................................................................159 14. DIREITO DO CONSUMIDOR...........................................................................................................162 Otávio Saraiva Padilha Velasco Di Blasi, Parente, Soerensen Garcia & Associados S/C..........................................................162 14.1. Contrato de adesão .......................................................................................................................................................162 14.2. Garantia legal ...............................................................................................................................................................162 14.3. Responsabilidade objetiva............................................................................................................................................162 14.4. Responsabilidade societária..........................................................................................................................................163 15. MEIO AMBIENTE ..............................................................................................................................164 Adriana Mathias Baptista Tozzini, Freire, Teixeira e Silva Advogados ....................................................................................164 15.1. Breves considerações históricas ...................................................................................................................................164 15.2. Competência para legislar e fiscalizar em matéria ambiental ........................................................................................164 15.3. Responsabilidade ambiental.........................................................................................................................................165 15.4. Licenciamento ambiental..............................................................................................................................................165 15.5. Sucessão de passivos ambientais..................................................................................................................................166 15.6. Meio ambiente e responsabilidade social ......................................................................................................................166 16. E-COMMERCE...................................................................................................................................168 Paula Bezerra de Menezes ........................................................................................................................................................168 Di Blasi, Parente, Soerensen Garcia & Associados S/C.............................................................................................................168 17. DIREITO REGULATÓRIO................................................................................................................170 Andréa Weiss Balassiano / Carolina Monteiro de Carvalho- Noronha Advogados..................................................................170 17.1. Introdução.....................................................................................................................................................................170 17.2. Agências reguladoras....................................................................................................................................................170 17.3. Conclusão.....................................................................................................................................................................171 18. ESPORTE.............................................................................................................................................173 Alexandre Fragoso Machado Momsen, Leonardos & Cia. ........................................................................................................173 18.1. Introdução.....................................................................................................................................................................173 18.2. Histórico da legislação desportiva no Brasil..................................................................................................................174 18.3. Impenhorabilidade do passe do atleta...........................................................................................................................175 18.4. Aspectos trabalhistas....................................................................................................................................................176 18.5. Exploração patrimonial ................................................................................................................................................176 18.6. Conclusão.....................................................................................................................................................................180 19. FARMACÊUTICA..............................................................................................................................181 Carla Tiedemann da Cunha Barreto Dannemann, Siemsen, Bigler & Ipanema Moreira ...........................................................181 19.1. Farmacêuticos...............................................................................................................................................................181 19.2. Registro de produto ......................................................................................................................................................182 19.3. Medicamentos importados............................................................................................................................................183 19.4. Licenciamento de estabelecimentos..............................................................................................................................183 19.5. Atuais categorias de medicamentos no brasil................................................................................................................184 19.6. Propaganda e embalagem .............................................................................................................................................185 19.7. Etapa de pós-comercialização.......................................................................................................................................186 20. SEGUROS E RESSEGUROS..............................................................................................................187 Edgard de Novaes França Neto Advocacia Novaes França .......................................................................................................187 21. INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS.......................................................................................................188 José Eduardo Carneiro Queiroz / Marina Anselmo Schneider - Mattos Filho, Veiga Filho, Marrey Jr. e Quiroga Advogados.188 21.1. Considerações preliminares..........................................................................................................................................188 21.2. Autorização para constituição e funcionamento............................................................................................................189 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 5 de 219 21.3. Representação...............................................................................................................................................................191 21.4. Crimes contra o sistema financeiro nacional.................................................................................................................192 21.5. Crimes de “lavagem” ou ocultação de bens, direitos e valores......................................................................................193 21.6. Contratos bancários......................................................................................................................................................195 22. CONTENCIOSO .................................................................................................................................197 Leonardo Monteiro Xexéo / Simone Franco Di Ciero – D'Andrea Vera Advogados................................................................197 22.1. Introdução.....................................................................................................................................................................197 22.2. Contencioso administrativo..........................................................................................................................................197 22.3. Contencioso judicial.....................................................................................................................................................199 23. FAMÍLIA .............................................................................................................................................202 Virgínia D’Andrea Vera / Priscila Castello Branco D’Andrea Vera Advogados.......................................................................202 23.1. Introdução.....................................................................................................................................................................202 23.2. Regime de participação final dosaquestos....................................................................................................................202 23.3. A relação entre cônjuges e o direito de empresa............................................................................................................203 23.4. Conclusão.....................................................................................................................................................................204 24. SUCESSÕES ........................................................................................................................................205 Beat W. Rechsteiner Rechsteiner, Lautenschleger e Romeiro Advogados ................................................................................205 24.1. Introdução.....................................................................................................................................................................205 24.2. Sucessão com conexão internacional............................................................................................................................205 24.3. Procedimento sucessório em juízo................................................................................................................................207 24.4. Sucessão legítima e testamentária ................................................................................................................................209 24.5. Vocação hereditária, aceitação e renúncia da herança e cessão da quota-parte do herdeiro na herança........................211 24.6. Doações do de cujus em vida e futura sucessão.............................................................................................................211 24.7. Impostos ......................................................................................................................................................................212 ENDEREÇOS DOS AUTORES..................................................................................................................214 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 6 de 219 1. INTRODUÇÃO 1.1. Destaques da economia brasileira - Edição 2005 - 2006 PricewaterhouseCoopers 1.1.1. 2005 - Crescimento contínuo, porém modesto As condições excepcionalmente favoráveis da economia mundial, que levaram ao ótimo desempenho das economias dos países em desenvolvimento em 2004, persistiram em 2005. No Brasil, essas condições econômicas proporcionaram forte expansão do comércio internacional, alta nos preços das commodities e maior liquidez nos mercados externos com menores taxas de juros. Apesar desse ambiente favorável, a economia brasileira cresceu apenas 2,2%, uma expansão modesta, se comparada à média de crescimento das economias de outros mercados em desenvolvimento, que foi de 6% . Esse desempenho se deu em decorrência de três importantes problemas internos que ocorreram durante o ano. O primeiro foi a necessidade de reduzir a inflação para que atingisse a meta de 5,1%, o que levou o Banco Central do Brasil a aplicar uma política monetária bastante austera. A taxa básica de juros (ajustada à inflação) permaneceu por volta de 14% ao ano, na maior parte de 2005, ao passo que as taxas reais dos centros financeiros americanos e europeus ficaram perto de zero. Apesar de a taxa de inflação ter caído de 7,6% (2004) para 5,8% (2005), aproximando-se da meta do Banco Central, o custo foi alto, com significativa queda no consumo interno e estagnação dos investimentos empresariais. O segundo problema foi a crise política, deflagrada pelas acusações de corrupção envolvendo membros do alto escalão do governo do presidente Lula e de seu partido (PT). Essas críticas, que dominaram o cenário político em boa parte do ano, devem continuar nos primeiros meses de 2006 e até as eleições gerais de outubro. Os depoimentos obtidos pela Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI) polarizaram a atenção da mídia e da opinião pública durante o ano de 2005, ameaçando, em diversos momentos, o desencadeamento de uma crise institucional e até mesmo o impeachment do presidente Lula. Apesar de um fim prematuro do governo Lula parecer fora de questão, a crise paralisou tanto a administração, quanto o Congresso e abalou a coligação de apoio ao Governo. Ainda que a economia e o mercado financeiro tenham se mostrado pouco suscetíveis à crise política, a incerteza em relação ao futuro fez com que as empresas adotassem uma postura mais conservadora em relação aos planos de investimento. Como resultado, o investimento interno bruto fechou o ano praticamente no mesmo patamar de 2004. O terceiro problema foi a valorização contínua da moeda brasileira, resultado das entradas de capital de curto prazo no País, atraído pelo grande diferencial da taxa de juros do mercado financeiro doméstico e pelo extraordinário superávit comercial (e nas contas-correntes) gerado pelo aumento das exportações. Na verdade, a valorização de 15% do real frente ao dólar norte-americano em 2005 se configurou um eficiente mecanismo de redução da inflação para um índice mais próximo da meta de 5,1%, mas também reduziu a competitividade das exportações brasileiras. Na segunda metade de 2005, ficou claro que as exportações de produtos manufaturados estavam perdendo força. Além disso, a valorização da moeda contribuiu para as dificuldades financeiras enfrentadas pelo setor de agronegócio, o carro-chefe das exportações nos últimos cinco anos. A taxa de conversão do real para o dólar está valorizada qualquer que seja o cálculo utilizado, apesar de haver controvérsias sobre o quanto ela está valorizada. Uma maneira razoável de medir a valorização seria comparar a atual taxa de câmbio com a taxa média (ajustada à inflação), que prevaleceu no período de seis anos desde que o Brasil adotou a livre flutuação cambial em janeiro de 1999. Usando-se esse cálculo, inspirado na regra de paridade do poder de compra, o real estaria valorizado em 20%, ou seja, quase o equivalente à total valorização de 2004/2005. Se esse cálculo estiver correto, a taxa cambial eventualmente se ajustará à taxa de equilíbrio, mas o período de tempo para que isso aconteça é incerto. Até aqui, considerando-se a força da balança de pagamentos brasileira e as condições de liquidez da economia mundial, espera-se que esse ajuste seja gradual e lento. 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 7 de 219 Os indicadores brasileiros de solvência e liquidez internacionais continuaram a melhorar em 2005, resultado dos 22% de aumento nas exportações (as exportações brasileiras dobraram nos últimos cinco anos). A proporção entre a dívida externa e as exportações caiu para 1,7%, tendo chegado a 3,9% em 2001, com a queda impulsionada também pela redução da dívida externa do País (vide tabela a seguir). Por outro lado, o superávit recorde de US$ 44,5 bilhões das exportações (e o atual superávit de US$ 15,5 bilhões das contascorrentes) permitiu que o Banco Central aumentasse suas reservas internacionais líquidas de US$ 27,5 bilhões (2004) para US$ 46,5 bilhões (2005). No final do ano, o governo anunciou o pagamento adiantado de sua dívida de US$ 15,4 bilhões com o FMI. Apesar desse pagamento e do envolvimento do Banco Central, que várias vezes comprou moeda estrangeira no mercado, a taxa cambial subiu 15% em 2005. O risco brasileiro alcançou os mais baixos níveis da história no final do ano (aproximadamente 300 pontos-base), refletindo a melhora dos indicadores externos. As principais agências de classificação aumentaram seus ratings para o Brasil em 2005, que poderiam ter melhorado ainda mais se a crise política não tivesse gerado incertezas quanto ao futuro do Governo e da sua política econômica. Na verdade, os principais indicadores econômicos da economia brasileira já teriam qualificado o País para receber o nível de investment grade, não fosse pela fragilidade de seus indicadores domésticos. A política fiscal manteve-se em curso, objetivando uma redução contínua da proporção entre a dívida pública e o PIB por meio de uma meta de superávit primário por volta de 4,25% do PIB. No entanto, as taxas de juros reais excepcionalmente altas praticadas pelo Banco Central no ano impediram a redução desse indicador fiscal, que permaneceu inalterado em aproximadamente 52% do PIB. Apesar da política fiscal responsável dos últimos cinco anos, a qualidade do reajuste fiscal ainda é muito baixa. O reajuste foi feito por meio de aumento do imposto de renda com base numa carga tributária, já excessiva, de quase 37% do PIB (contra uma média de 20% dos outros países em desenvolvimento) e do quase desaparecimento dos investimentos públicos. Isso significa que os gastos atuais do governo (consumo mais transferências) têm mantido sua tendência ascendente em relação ao PIB. Talvez o maior desafio político dos próximos anos seja a implantação de uma nova legislação que leve a uma redução contínua dos atuais gastos do governo em relação ao PIB, uma medida necessária para a reforma do ineficiente sistema tributário brasileiro. 1.1.2. Perspectivas para 2006 A perspectiva econômica para 2006 é favorável ao Brasil, mas a incerteza deverá aumentar em conseqüência da crise política e se manter até as eleições gerais de outubro. Em termos de mercado externo, espera-se que a economia mundial mantenha o crescimento dos últimos três anos, apesar de que a previsão de aumento dos juros resultará em menor liquidez das economias dos mercados em desenvolvimento e, talvez, na diminuição dos preços das commodities. No entanto, o governo brasileiro não depende mais de financiamento externo, estando muito menos vulnerável às tendências dos mercados financeiros internacionais. Em termos de mercado doméstico, é provável que o crescimento em 2006 seja guiado mais pela demanda interna do que pela externa. Essa expectativa é explicada pelo fato de que as exportações, que foram a principal razão do crescimento doméstico em 2004 e 2005, devem desacelerar em virtude, principalmente, da grande valorização do real. Por outro lado, espera-se que a inflação permaneça próxima à meta de 4,5% do governo, preparando o caminho para uma redução contínua das taxas de juros no País, o que, por sua vez, estimulará o consumo e os investimentos. Também é provável que, sendo este um ano de eleições, o aumento dos gastos do Governo fique acima da média. Sobretudo, podemos esperar uma taxa de crescimento de 3% para o ano. Dois cenários estão sendo considerados para a eleição presidencial de 2006, dependendo da força eleitoral de Lula depois da crise política que abalou sua administração em 2005. Se Lula continuar como favorito, com boas chances de se reeleger, é provável que ocorra uma polarização entre o PT e o PSDB, reproduzindo o ocorrido nas eleições de 2002. Caso isso aconteça, a incerteza política diminuirá, uma vez que ambos os candidatos e suas políticas (não importando quem seja o candidato do PSDB) são bem conhecidos. Se a popularidade de Lula cair vertiginosamente com a crise, conforme mostram pesquisas de opinião recentes, e o atual presidente se tornar um candidato fraco, é provável que haja uma fragmentação, com outros partidos grandes, além do PSDB, aproveitando a chance de ter seu próprio candidato a presidente. Caso essa hipótese se efetive, haverá uma grande incerteza política, uma vez que diversas agendas políticas serão apresentadas. 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 8 de 219 Independentemente do cenário que prevalecer, existe uma razoável confiança na maturidade do País para estabelecer políticas sólidas no futuro. Essa confiança explica porque a crise política causou tão poucos estragos à economia em 2005. 1.1.3. Principais indicadores econômicos (alguns números relativos a 2005 são estimados) 2005 2004 2003 2002 2001 PIB (em bilhões de US$, com taxa cambial média) 802 606 507 459 510 Crescimento do PIB (% ao ano) – em moeda local 2.2 4.9 0.5 1.9 1.3 Taxa de desemprego (% da mão-de-obra) 9.5 9.6 10.9 10.5 10.6 Índice geral de preços – IGP-DI (% ao ano) 1.6 12.4 7.7 26.4 10.4 Índice de preços ao consumidor -IPCA (% ao ano) 5.8 7.6 9.3 12.5 7.7 Taxa cambial no fim do ano (R$/ US$) 2.30 2.72 2.95 3.53 2.32 Variação da taxa de juros (% ao ano) (15.4) (7.8) (16.4) 52.2 21.0 Déficit do setor público (% do PIB) 3.6 2.5 3.7 10.3 5.2 Dívida do setor público (% do PIB) 51.7 51.7 57.2 55.5 52.6 (em bilhões de US$) Exportações 117.5 96.5 73.1 60.4 58.2 Importações 73.0 62.8 48.2 47.2 55.6 Balança comercial 44.5 33.7 24.9 13.2 2.6 Balança das contas-correntes 15.5 11.7 4.1 (7.6) (23.2) Reservas internacionais 61.0 52.9 49.3 37.8 35.9 Investimentos estrangeiros diretos 13.0 8.7 9.9 14.1 24.7 Dívida externa total 205.0 220.1 235.4 227.7 226.1 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 9 de 219 1.2. Estrutura jurídica brasileira Edgard de Novaes França Neto Advocacia Novaes França 1.2.1. O país está politicamente organizado sob a forma de uma república federativa composta pelo sistema jurídico consistente em união indissolúvel de Estados, Municípios e do Distrito Federal, aonde situam-se, por expressa previsão contida na Constituição Federal, as respectivas entidades máximas de direção administrativa governamental dele, como distribuídas entre os Poderes Executivo, através da Presidência da República e órgãos ministeriais; Legislativo, através do Congresso Nacional, separado entre Câmara Federal, com representação proporcional variável da população, por seus deputados, e, Senado Federal, com representação proporcional fixa dos Estados, por seus senadores; e, Judiciário, através do Supremo Tribunal Federal. 1.2.2. O sistema legislativo brasileiro encontra-se estabelecido nos ditames da vigente Constituição Federal, que, como máximo diploma legal de natureza superior, preserva os direitos e garantias fundamentais dos cidadãos nacionais e estrangeiros, disciplina a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil, define a esfera de ativação essencial dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, disciplina o sistema tributário, e, dispõe sobre a ordem econômico-financeira e social do país, cabendo, aos Estados, cada um de per si, organizarem-se e regerem-se por suas próprias constituições e leis estaduais, observados os princípios básicos constantes da Constituição Federal, e, aos municípios, apenas legislar sobre assuntos de interesse local. 1.2.3. O Brasil adota o sistema jurídico codificado, por exemplo: Código Civil, Código Tributário, Código Penal, etc, autorizando, ainda, por correspondente competência constitucional definida nesse sentido para as matérias legais próprias, a edição de leis pela União Federal (legislação federal), pelos Estados (legislações estaduais), e, pelos Municípios (legislações municipais), sempre por intermédio da atuação operativa exercida pelos pertinentes Poderes Executivo e Legislativo, dentro de suas esferas competenciais, sobrepondo-se, também, a competência legislativa da União frente às dos Estados e dos Municípios, a fim de evitar-se a eventual edição de leis concorrentes ou conflitantes entre si sobre os diversos temas em questão. 1.2.4. Para o melhor esclarecimento elementar a respeito disso, fica consignado que, por expressa determinação de ordem constitucional, no tocante à União Federal é atribuída competência legislativa exclusiva assegurada em favor dela, entre outros assuntos, para legislar normalmente sobre matéria de direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial, trabalhista, expropriação, águas, energia, informática, telecomunicações, radiodifusão, sistema monetário, câmbio, crédito, seguros, comércio exterior, jazidas, nacionalidade, cidadania, etc. 1.2.5. As decisões judiciais devem seguir sempre a correta aplicação das leis em vigor, sendo certo, que, os precedentes decisórios não têm força de lei na jurisdição brasileira, apenas exercendo mero subsídio informativo à decisão judiciária, e, em não havendo, por acaso, as necessárias disposições legais específicas para tanto, aquelas serão orientadas de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 10 de 219 2. IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO Maria Gabriela Duva Veco Consultants Ltda. 2.1. Importação Todas as pessoas, físicas ou jurídicas, atuantes ou que venham a atuar no comércio exterior, devem estar inscritas no REI - Registro de Exportadores e Importadores e solicitar o credenciamento para processar suas operações no SISCOMEX - Sistema Integrado de Comércio Exterior. Como exportadores no exterior, poderão ser contatados, por qualquer meio, os fabricantes, uma trading, concessionários ou outra pessoa, pois esse contato visa a definição e a escolha do produto, seu preço, garantias, condições de pagamento, etc..Convém lembrar que a documentação envolvida desde o início docontato se caracteriza como elemento de prova de tudo que está sendo negociado. É sempre necessário para o importador, antes de formalizar a solicitação do produto, pedir os dados que definem efetivamente a operação. Concluída essa fase, deveriam as partes adotar o instrumento hábil para definir os direitos e obrigações assumidas, que é o contrato de compra e venda. Como não é freqüente sua confecção, o importador deverá solicitar ao exportador estrangeiro a remessa de um documento que formalize a negociação com a identificação precisa das partes, do produto e do preço pactuado, sendo quase sempre utilizada para essa finalidade a fatura pro forma, que, uma vez assinada pelo exportador ou seu representante legal constituído, traz formalmente as obrigações que assume na negociação comercial; com base nessa fatura, o importador, após sua análise minuciosa para aceitação das condições que envolvem a transação, deverá fazer sua solicitação através do pedido, que uma vez assinado, o vincula formalmente à operação. O conteúdo da fatura pro forma deve indicar todas as informações necessárias para o licenciamento da operação, destacando-se principalmente: a) As partes: o exportador (nome e endereço completos) e o importador (nome e endereço completos); b) O (s) produto (s): especificação da mercadoria com o respectivo código NCM para poder verificar o tratamento administrativo aplicável ao produto, o tratamento tributário (alíquotas do I.I., do IPI e do ICMS), acordos internacionais e outras questões fiscais); indicação do fabricante do produto (nome e endereço completos) ou o País de origem e País de procedência. c) O preço: o “valor unitário na condição de venda” e o “valor total na condição de venda”. Sempre que possível indicar também o “valor total da mercadoria no local de embarque”. A condição de venda deve ser expressa em função do termo do Incoterms negociado. d) A modalidade de pagamento negociada (remessa sem saque, cobrança ou carta de crédito), o prazo ajustado (antecipado, à vista ou a prazo; no último caso indicar o prazo efetivo e o financiador, se houver) e a moeda correspondente. Genericamente falando, as condições internacionais de pagamento resumem-se em: d.1) Pagamento antecipado: o importador se prontifica a remeter o valor relativo à compra e, após o recebimento pelo exportador desse valor, é que será feito o embarque da mercadoria. Forma de desenvolvimento: 1.-Fatura pro forma ou documento equivalente 2.-Registro da Licença de Importação, se for o caso 3.-Deferimento da Licença de Importação, se for o caso 4.-Pagamento Antecipado 5.-Embarque 6.-Remessa de Documentos 7.-Desembaraço Aduaneiro d.2) Cobrança: o exportador remete a mercadoria para, depois, após o importador tê-la recebido, providenciar o pagamento. Sob esta condição, podem-se caracterizar três alternativas: 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 11 de 219 a) Remessa sem saque: o exportador remete a mercadoria para o exterior e, posteriormente, recebe o valor correspondente. Forma de desenvolvimento: 1.-Fatura pro forma ou outro documento equivalente 2.-Registro da Licença de Importação, se for o caso 3.-Deferimento da Licença de Importação, se for o caso 4.-Embarque 5.-Remessa de Documentos 6.-Desembaraço Aduaneiro 7.-Liquidação do Câmbio 8.-Transferência Financeira 9.-Recebimento pelo Exportador b) Cobrança à vista ou Cobrança Documentária à vista: é a remessa da mercadoria pelo exportador e, na entrega dos documentos, acompanhados de um saque ou cambial a um banco o qual se encarregará de entregá-los ao importador, em seu país, mediante o pagamento. Forma de desenvolvimento: 1.-Fatura pro forma ou outro documento equivalente 2.-Registro da Licença de Importação, se for o caso 3.-Deferimento da Licença de Importação, se for o caso 4.-Embarque 5.-Documentos entregues ao Banco 6.-Remessa Documentária 7.-Apresentação de Documentos para Aceite ou Pagamento 8.-Pagamento ou Aceite 9.-Desembaraço Aduaneiro 10.- Transferência Financeira 11.- Recebimento pelo Exportador c) Cobrança a prazo ou Cobrança Documentária a prazo: o exportador providencia a remessa da mercadoria para o exterior e, após o embarque, providencia também os documentos acompanhados do título de crédito, denominado saque ou cambial e os entrega a um banco. O banco, por sua vez, remete os documentos e o saque ao exterior e, mediante o aceite do saque, faz a entrega dos documentos ao importador, para que este providencie o desembaraço da mercadoria. Forma de desenvolvimento: a mesma da Cobrança à vista. d.3) Carta de Crédito ou Crédito Documentário: nesta modalidade o pagador não é o importador mas, sim, um banco nomeado pelo próprio documento. A Carta de Crédito só pode existir se a operação for conduzida entre bancos que, naturalmente, têm seu linguajar próprio, a saber: Tomador -em geral o próprio importador que solicita a um banco, normalmente em seu país, a abertura do documento de crédito; Emitente - é o banco localizado geralmente no país do tomador, que institui o documento de crédito e se compromete a honrá-lo, desde que o exportador ou vendedor respeite as condições nesse documento estipuladas; Avisador - é o banco, no país do exportador ou vendedor, para o qual é remetido o documento instituído pelo emitente. O avisador confere e declara que conferiu fazendo com isso que a Carta de Crédito represente um documento confiável para o exportador; Beneficiário - é o exportador ou vendedor que deve cumprir as condições expressas na Carta de Crédito e, por outro lado, receber o valor nela expresso; Negociador - é o banco eleito pelo beneficiário para entrega dos documentos e, conseqüentemente, para o pagamento da operação. O negociador normalmente se confunde com o avisador. Como pode ser constatado, o crédito dissocia o pagamento do comprador. Pagar o valor relativo à operação passa a ser, pelo crédito, responsabilidade do banco emitente e não do comprador. Principais pontos merecedores de análise em uma Carta de Crédito: a.-Emitente e/ou confirmador 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 12 de 219 b.- Beneficiário c.-Valor, moeda, praça de pagamento e prazo d.- Irrevogabilidade e.-Mercadoria f.-Modalidade de venda e tipo de transporte g.- Transferibilidade h.- Transbordo i.-Divisibilidade ou embarques parciais j.-Validade ou vencimento k.- Documentos Forma de desenvolvimento: 1.-Fatura pro forma ou outro documento equivalente 2.-Registro da Licença de Importação, se for o caso 3.-Deferimento da Licença de Importação, se for o caso 4.- Proposta de Abertura 5.- Confirmação do Crédito 6.-Aviso ao Exportador 7.- Embarque 8.- Negociação 9.- Recebimento - Exportador 10.-Envio de Documento e Débito Banco Instituidor 11.- Apresentação de Documentos para Pagamento ou Reforço 12.-Pagamento ou Reforço 13.- Desembaraço Aduaneiro d.4) Liquidação de Câmbio para Pagamento à vista ou a prazo de até 360 dias Pagamento à vista (Cobrança ou Carta de Crédito) efetuado antes do desembaraço aduaneiro da mercadoria importada diretamente do exterior em caráter definitivo; Pagamento a prazo de até 360 dias (Cobrança ou Carta de Crédito): deve ser apresentada ao banco negociador cópia do CI referente ao desembaraço aduaneiro para consumo e à nacionalização da mercadoria especial ou atípica. Poderá ser dispensado do CI se o pagamento for efetuado até 60 dias. d.5) Registro de Operação Financeira (ROF): declaração do importador sobre os participantes da operação, as condições financeiras e o prazo de pagamento (principal, juros e encargos), a manifestação do credor quanto às condições da operação e demais dados requeridos nas telas da transação. Remessas e Transferências: após o ROF aprovado, podem ser realizadas, sem registro do esquema de pagamento, as seguintes remessas para o exterior: valor antecipado e à vista, valores referentes ao depósito de garantia e outros encargos cuja previsão de pagamento seja anterior ao desembaraço das mercadorias. d.6) Câmbio Simplificado: os bancos autorizados podem dar curso a operações de câmbio simplificado em pagamento de mercadorias desembaraçadas por meio de Declaração Simplificada de Importação (DSI). Cartões de Crédito Internacionais: é admitida a utilização de cartões de crédito emitidos no Brasil em favor de Pessoas Físicas (cartão pessoal) ou Jurídicas (cartão empresarial) residentes ou domiciliadas no País, observado o limite de crédito estabelecido para cada cliente pela administradora do cartão, na cobertura de despesas no exterior. O Regime Tributário das Importações no Brasil não compreende somente o Imposto de Importação, tributo este seletivo que incide na entrada de mercadorias estrangeiras no território aduaneiro. Compreende, 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 13 de 219 outrossim, a imposição de outros tributos que, apesar de não terem como fato gerador a entrada de mercadorias no País, assim entendido o registro da Declaração de Importação (DI), acabam por onerar a operação de importação. Tributos e outros encargos que oneram as importações brasileiras: Ž Imposto de Importação - II: incide sobre mercadorias estrangeiras e tem como fato gerador a entrada de qualquer uma dessas mercadorias no território aduaneiro; Ž Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI: incide sobre produtos industrializados e tem como fato gerador o desembaraço aduaneiro daqueles produtos de procedência estrangeira; Ž Imposto sobre as Operações Relativas à Circulação de Mercadorias - ICMS: incide, nas operações de importação, sobre a entrada de mercadoria importada do exterior, ainda que se trate de bem destinado a consumo ou ao ativo do estabelecimento, e tem como fato gerador o desembaraço aduaneiro, pelo importador (pessoa física ou jurídica), da respectiva mercadoria ou bem; Ž Taxas de Armazenagem e Capatazia: o serviço de capatazia nos portos organizados ou terminais de carga aérea é remunerado por unidade (tonelagem, cubagem, quantidade e natureza do volume). A remuneração dos serviços de capatazia nos portos ou terminais de carga aérea será feita por meio de taxas estabelecidas para cada porto organizado ou terminal de carga aérea; Ž Taxa de utilização do Sistema Integrado de Comércio Exterior - SISCOMEX: independe da ocorrência do tributo a recolher e é devida no registro da Declaração de Importação. A taxa é debitada automaticamente na conta, agência e banco indicados pelo importador na respectiva DI. Ž Encargos Relativos à Defesa Comercial: por definição legal trata-se de importância em moeda corrente do País cobrada para eliminar a prática desleal (dumping ou subsídios). Ž Contribuição de Intervenção do Domínio Econômico - Cide: incide sobre a importação de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool etílico combustível sendo que o fato gerador é a própria operação de importação e o pagamento deve ser efetuado mediante débito automático em conta corrente. 2.2. Exportação As razões que levam uma empresa a tomar a decisão de destinar seus produtos ao mercado internacional podem ser diversas e diferenciadas, mas basicamente, como exportadores no exterior, poderão ser contatados os fabricantes, uma trading, concessionários ou qualquer outra pessoa. Para que as empresas instaladas no Brasil possam participar do mercado internacional em igualdade de condições com exportadores de outros países, existe um conjunto de incentivos fiscais, cujo objetivo precípuo é reduzir os custos tributários dos produtos, tornando-os competitivos externamente sob o aspecto preço. Principais incentivos fiscais à exportação: Ž Imunidade de pagamento do IPI - Imposto sobre Produtos Industrializados e do ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços; Ž Suspensão de pagamento do IPI e do ICMS; Ž Manutenção dos créditos fiscais do IPI e do ICMS; Ž Isenção de pagamento da Cofins - Contribuição para Financiamento da Seguridade Social; Ž Isenção de pagamento do PIS - Programa de Integração Social; Ž Recuperação e manutenção dos créditos do PIS. Ž Drawback - permite à empresa industrial ou comercial importar mercadoria para ser transformada, beneficiada ou integrada num novo produto que será obrigatoriamente exportado. Documentos Utilizados na Exportação: 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 14 de 219 1. Registro de Exportação - RE: emitido via SISCOMEX, por 60 dias, antes do despacho aduaneiro e do embarque da mercadoria para o exterior, representa um conjunto de informações de natureza comercial, cambial, financeira e fiscal da operação de exportação; 2. Registro de Exportação Simplificado - RES: utilizado apenas nas exportações de valor até US$ 10’000.00, também é emitido via SISCOMEX antes do embarque da mercadoria e do seu despacho aduaneiro, consistindo numa alternativa ao RE; 3. Declaração para Despacho de Exportação - DDE: emitido via SISCOMEX após a emissão do RE ou do RES, mas antes da saída da mercadoria para o exterior, formaliza o início do despacho aduaneiro de exportação, sob o aspecto físico e/ou documental, informando a presença e a localização da mercadoria; 4. Declaração Simplificada de Exportação - DSE: aplicável nas operações de até US$ 10’000.00 é emitida via SISCOMEX em substituição a DDE, antes do embarque da mercadoria. Dispensa a emissão do RE ou RES e caracteriza o início do despacho aduaneiro de exportação; 5. Comprovante de Exportação - CE: concluída a operação de exportação com a averbação eletrônica no Sistema, efetuada pelo fiscal da Receita Federal confirmando o embarque da mercadoria para o exterior, o SISCOMEX emitirá o extrato do RE, comprovando legalmente a efetiva exportação; 6. Fatura Pro forma (Proforma Invoice): documento preparado pela empresa exportadora contendo dados e informações sobre o produto, preço, prazo de entrega, condições de pagamento e venda, etc. Não possui valor legal. 7. Fatura Comercial (Commercial Invoice): constitui-se num dos mais importantes documentos da exportação sendo sua apresentação indispensável para o importador liberar a mercadoria na alfândega de seu País. Menciona as condições comerciais da operação, tais como: descrição da mercadoria, quantidades, pesos, valor na moeda estrangeira, condições de venda (Incoterms), prazos de entrega e formas de pagamento negociadas; 8. Saque ou Cambial (Draft ou Bill of Exchange): consiste no título de crédito representativo da exportação para recebimento do pagamento da venda, sendo passível de aceite e protesto assim como para uso em operações de desconto (financiamento); 9. Romaneio de Embarque (Packing List): emitido pelo exportador antes ou depois do embarque, relaciona a carga a ser embarcada, separada por volumes e respectivos conteúdos, mas sem mencionar qualquer valor; 10. Conhecimento de Embarque (Bill of Lading, Airway Bill): emitido, datado e assinado pela companhia transportadora, formaliza a data do embarque da mercadoria para o exterior, assim como define quem é o proprietário legal; 11. Certificado de Origem - Aladi: documento preenchido pela empresa exportadora e emitido (assinado) pelas Confederações Nacionais de Indústria, Comércio e Agricultura ou por entidades por elas credenciadas, amparando a exportação de produtos brasileiros beneficiados por pagar menos tributos de importação em países integrantes da Aladi; 12. Certificado de Origem - Mercosul: documento preenchido pela empresa exportadora e emitido (assinado) pelas Confederações Nacionais de Indústria, do Comércio, da Agricultura Associações Comerciais, Centros e Câmaras de Comércio, amparando a exportação de produtos brasileiros beneficiados por pagar menos tributos de importação em países integrantes do Mercosul; 13. Certificado de Origem SGP -Form A: documento preenchido pela empresa exportadora e emitido (assinado) pelas agências do Banco do Brasil habilitadas, amparando a exportação de produtos brasileiros beneficiados por pagar menos tributos de importação em países desenvolvidos integrantes do SGP -Sistema Geral de Preferência; 14. Certificado Fitossanitário: documento emitido por Órgãos do Ministério da Agricultura, antes do embarque da mercadoria objetivando atestar e comprovar a salubridade e qualidade dos produtos de origem vegetal e animal exportados; 15. Fatura Consular: exigida por alguns raros países, tem características similares à fatura comercial, quase sempre devendo ser visada pelo Consulado no Brasil do país-importador; 16. Contrato de Câmbio: como nenhuma empresa pode manter conta em nenhuma outra moeda que não seja o Real, constitui-se num contrato de compra e venda entre a empresa exportadora e um banco autorizado pelo Banco Central a operar em câmbio, em que a “mercadoria” negociada 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 15 de 219 é a moeda estrangeira. Assim, embora a exportação seja em moeda estrangeira, a empresa exportadora sempre recebe seu valor convertido em Reais; 17. Boleto de Compra e Venda Simplificado: aplicável somente nas operações de câmbio de valor até US$ 10’000.00; 18. Registro de Venda -RV: emitido por intermédio do SISCOMEX, deve ser registrado no sistema imediatamente após a realização da venda das mercadorias negociadas em bolsa (commodities); 19. Registro de Operações de Crédito - RC: emitido por intermédio do SISCOMEX, sempre antes do embarque, nas operações de exportação financiadas a prazo superior a 180 dias; 20. Nota Fiscal: utiliza-se a mesma nota fiscal do mercado interno, sempre emitida em português e em Reais (R$) tendo como destinatário a empresa importadora. Além desses, outros documentos podem ser necessários, dependendo do produto, do país de destino ou do importador. Imposto de Exportação: alguns raros produtos estão sujeitos ao pagamento de Imposto de Exportação no Brasil, quando destinados ao exterior; Demais tributos fiscais na exportação: Ž Contribuição Social sobre o Lucro - CSSL; Ž Imposto de Renda - IR; Ž Imposto sobre Serviços - ISS, Ž Encargos sociais. Formas de Realização das Exportações: com cobertura cambial e sem cobertura cambial; Exportação Temporária: é a saída para o exterior de mercadoria nacional ou nacionalizada, condicionada à sua reimportação no prazo de 1 (um) ano, prorrogável por igual período, no mesmo estado em que foi exportada ou após ser submetida a processo de conserto, reparo ou restauração; Exportação em Consignação: operação que possibilita aos exportadores remeter ao exterior produtos para serem submetidos a testes e demonstração de suas qualidades, objetivando aproximar, facilitar, estimular e viabilizar sua exportação efetiva; Exportação para Uso e Consumo de Bordo: são consideradas exportações o fornecimento de bebidas, alimentos, combustíveis, lubrificantes e quaisquer outras mercadorias que se destinem ao consumo e uso a bordo de embarcações e aeronaves não importando sua bandeira; Exportação em Reais: como exceção à regra, exclusivamente as empresas sediadas em cidades nas fronteiras com a Argentina, Uruguai, Bolívia e Paraguai poderão realizar exportações para estes países contra pagamento em Reais; Despacho Aduaneiro de Exportação: consiste no procedimento administrativo por meio do qual o fiscal aduaneiro da Receita Federal efetua a conferência documental e/ou física na mercadoria a ser exportada, com vistas a autorizar e legalizar sua saída para o exterior, caracterizando a exportação, para todos os efeitos; Modalidades de Pagamento: Sendo o pagamento da operação a contrapartida final à entrega do produto, a forma de sua efetivação tornase indispensável para a concretização da transação comercial. O exportador deve estar consciente de que a concessão de crédito é inversamente proporcional ao nível de risco. Como conseqüência, vários fatores devem ser analisados com bastante critério pelo exportador, pois terão influência direta na escolha da condição de pagamento a ser formalizada na proposta de exportação, entre os quais listam-se os seguintes: Ž Situação econômico-financeira do importador; Ž Aspectos econômicos, político e social do país importador; Ž Natureza, características e peculiaridades do produto; 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 16 de 219 Ž Conjuntura do produto nos mercados local e mundial, em termos de qualidade, concorrência e nível de oferta; Ž Conceito e tradição do importador e/ou do país comprador no comércio internacional; Ž Práticas comerciais do país adquirente e/ou do produto; Ž Antigüidade e/ou regularidade do importador em transações comerciais; Ž Posição da balança comercial, do balanço de pagamentos e das reservas cambiais do país importador. Após essa análise o exportador estará em condições de calcular o risco da operação, assim como definir o prazo e a modalidade de pagamento a serem propostos ao importador. Pagamento antecipado: o importador efetua o pagamento parcial ou integral da transação comercial ao exportador, antes do início da produção ou do embarque da mercadoria para o exterior; Cobrança: o exportador, após o embarque da mercadoria, entrega os documentos representativos da exportação ao banco negociador do câmbio no Brasil o qual envia imediatamente a seu correspondente no exterior para serem entregues ao importador, mediante pagamento ou aceite do saque. As exportações realizadas por meio desta modalidade de pagamento podem ocorrer sob duas formas de cobrança: Ž À vista, com ou sem saque/cambial; Ž A prazo, com ou sem saque/cambial de até 180 dias. Carta de Crédito: com relação aos prazos de pagamento, as cartas de crédito também se dividem em: Ž À vista, com ou sem saque/cambial; Ž A prazo, com ou sem saque/cambial de até 180 dias. Quanto à sua natureza as cartas de crédito podem ser emitidas com as seguintes características, adotadas mediante livre acordo entre o importador e o exportador: 1. Revogáveis - podem ser alteradas ou canceladas pelo banco emissor, a pedido do importador, a qualquer momento e sem prévio aviso ao exportador desde que os documentos de embarque ainda não tenham sido entregues ao banco negociador; 2. Irrevogáveis - não podem ser alteradas ou canceladas pelo importador, salvo se houver expressa concordância do banco negociador e principalmente do exportador; 3. Transferíveis - permitem ao exportador a transferência de seu valor para outras empresas, as quais, contudo, não têm poder e direito de realizar nova transferência; 4. Intransferíveis - não permitem ao exportador a transferência de seu valor para outras empresas; 5. Confirmadas -têm seu pagamento assegurado, adicionalmente, por um terceiro banco, normalmente de primeira linha e estabelecido em um outro país; 6. Divisíveis - permitem embarques parciais, com pagamentos igualmente parciais; 7. Restritas - definem especificamente qual o banco negociador dos documentos de exportação; 8. Transbordo - permitem a carga ou descarga da mercadoria para diferentes ou idênticos meios de transporte durante a viagem, desde que o percurso seja coberto pelo mesmo conhecimento de transporte. Particularidades: Ž Somente as cartas de crédito recebidas por meio do banco avisador possuem validade legal e garantia de pagamento. Cartas de crédito enviadas pelo importador através de fax, e-mail, carta ou telex, mesmo que em papel timbrado e assinadas pelos bancos e empresas envolvidas NÃO tem qualquer validade. Ž O exportador deverá fazer tudo o que estiver ao seu alcance para facilitar as atividades desenvolvidas pelo banco negociador. Ž A carta de crédito representa garantia para ambos: exportador e importador. Ž Ocorrendo antecipação do embarque de mercadoria, o exportador deverá estar atento ao prazo de validade máxima de 21 dias corridos, contados da data do embarque, para entregar os documentos de exportação ao banco negociador, mesmo que o prazo fixado na carta de crédito para negociação dos documentos supere esses 21 dias. 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 17 de 219 Ž A carta de crédito é irrevogável unilateralmente apenas para o importador, pois se o exportador quiser revogá-la, basta não embarcar as mercadorias e deixar vencer os prazos fixados. Ž Para agilizar a operação de cobrança, o exportador pode indicar o banco cobrador de sua preferência no exterior evitando o atraso do pagamento do saque. Ž As normas e operacionalidades das cartas de crédito são definidas pela Câmara de Comércio Internacional - CCI, por intermédio da publicação Regras e Usos Uniformes Relativas a Créditos Documentários, conhecidas como UCP 500 ou Brochura 500. Ž Denomina-se documento “limpo” ou clean aquele que não contém qualquer anotação quanto à mercadoria ou embalagem, principalmente com relação ao conhecimento de embarque. Ž As operações na modalidade cobrança são regulamentadas pela Câmara de Comércio Internacional - CCI, por intermédio da publicação Regras Uniformes para Cobrança, conhecida como URC 522 ou Brochura 522. Ž Chama-se cobrança “limpa” o ato de efetuar a cobrança no exterior baseada apenas em documentos financeiros, desacompanhado de documentos comerciais. O comércio internacional é setor de primordial importância tanto para os países menos desenvolvidos, como para os países que atingiram estágio superior de desenvolvimento. Indistintamente, portanto, países pobres e países ricos lutam para obter no comércio exterior recursos que favoreçam o incremento de suas exportações e importações de bens de consumo, indispensáveis ao progresso social e à elevação dos padrões de vida de suas populações. 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 18 de 219 3. AGÊNCIA, DISTRIBUIÇÃO E COMPRA E VENDA COM RESERVA DE DOMÍNIO E/OU OUTRAS GARANTIAS Charles Wowk Stüssi-Neves e Advogados 3.1. Contratos de agência e contratos de distribuição 3.1.1. Breve conceito de agência A agência ou representação comercial é o contrato pelo qual uma pessoa jurídica ou física exerce a mediação de determinados negócios por conta de outra, com exclusividade em determinada zona, em caráter não eventual e sem vínculo de emprego, agenciando propostas ou pedidos para transmiti-los ao representado. Da leitura desse conceito, defluem as características jurídicas principais da relação de agência, sendo elas: a) atividade empresarial; b) não eventualidade das prestações; c) mediação para a realização de determinados negócios; d) autonomia da atividade do agente. Tal definição decorre da análise conjunta do artigo 1º da Lei 4886/65 e do artigo 710 do novo Código Civil brasileiro, valendo notar que ambas as normas se harmonizam e se completam, havendo clara vontade do legislador do novo Código, em seu artigo 721, de manter em vigor a Lei 4886/65, aplicando-a, no que couber, aos contratos de agência e também aos de distribuição. 3.1.2. Breve conceito de distribuição A distribuição é o contrato pelo qual uma pessoa assume a obrigação de revender, com exclusividade (salvo ajuste em contrário), por conta própria, mediante retribuição, mercadorias de certo fabricante, em zona determinada. Tal modalidade contratual pode ser entendida como uma espécie genérica de concessão comercial. A maior diferença é que a distribuição, pela sua generalidade, admite a sub-distribuição; assim, o distribuidor, autorizado pelo contrato de distribuição, poderá utilizar-se de rede própria de sub-distribuidores para providenciar a colocação do produto no mercado consumidor, mas tal sub-distribuição deverá sujeitar-se às normas ditadas pelo fabricante. O distribuidor negocia por conta própria, como visto. Compra a mercadoria para depois revendê-la com exclusividade em certa zona, obrigando-se o fabricante, por sua vez, a não vendê-la a outro negociante na mesma zona. Se o fizer, será obrigado a remunerar o distribuidor. 3.1.3. A nova ordem sobre contratos de agência e distribuição Conforme já mencionado, os contratos de agência foram tipificados em lei especial no Brasil em 1965, com o advento da Lei 4886/65, posteriormente alterada pela Lei 8420/92, com regras bastante amplas e claras acerca das relações entre agentes e fabricantes. Hodiernamente, tais regras foram incrementadas com o advento do novo Código Civil brasileiro. Ao contrário, os contratos de distribuição sempre sofreram de uma grande lacuna legal, inexistindo regras mais específicas para contratos dessa natureza pelo menos até o ano de 2002. Em princípio, valiam para os contratos de distribuição as regras normais aplicáveis às obrigações, previstas no antigo Código Civil, além dos Princípios Gerais de Direito. 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 19 de 219 Alguns juízes aplicavam por analogia aos contratos de distribuição uma lei que tratava mais especificamente de concessão comercial entre produtores e distribuidores de veículos automotores de via terrestre (Lei 6729/79, com as alterações feitas pela Lei 8132/90). A partir de janeiro de 2003, entrou em vigor o novo Código Civil brasileiro, que trouxe dispositivos específicos sobre os contratos de distribuição e também algumas novidades sobre os contratos de agência. No novo Código Civil (artigos 710 até 721), os contratos de distribuição vêm regulados juntamente com os contratos de agência, recebendo tratamento semelhante e estando conceituados da seguinte maneira: De acordo com as definições específicas trazidas no novo Código, pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculo de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada (art. 710). Vê-se, pois, que a diferença fundamental entre os contratos de agência e de distribuição é que nestes últimos o distribuidor tem a disponibilidade da coisa negociada. Essa disponibilidade deve ser entendida como verdadeira compra para revenda e não mero poder físico. Como visto, embora tratados no mesmo capítulo do novo Código Civil, não se confundem os contratos de agência e de distribuição. Ambos encerram a contratação de mediadores que atuam na distribuição dos produtos do proponente. Contudo, na agência, esses produtos permanecem na esfera de disposição do proponente, que se liga diretamente à clientela, cabendo ao agente uma comissão pelo agenciamento prestado. Já na distribuição, contrariamente, os produtos são transferidos à esfera patrimonial do distribuidor, de modo que o cliente com ele contrata a aquisição da coisa, e não com o proponente. A remuneração que advém ao distribuidor não é uma comissão, mas o lucro proveniente da diferença entre o preço de compra e o preço de revenda. Quanto ao limite da atuação dos agentes e distribuidores, o artigo 711 prevê, à luz da melhor doutrina, a facultatividade da cláusula de exclusividade, estabelecendo que, no silêncio das partes, presume-se a dupla exclusividade, isto é, nem o proponente pode constituir, ao mesmo tempo, mais de um agente ou distribuidor, na mesma zona e com a mesma incumbência, nem pode este último nela assumir negócios do mesmo gênero, à conta de outros proponentes. 3.1.4. Encerramento da relação contratual De modo geral, é sabido que os contratos podem extinguir-se por cinco modalidades: a) por imperfeição a eles anterior, que lhes cause nulidade ou anulabilidade; b) pela sua execução, com o cumprimento de todas as obrigações contratuais; c) pela inexecução culposa, quando ocorre a rescisão unilateral ou bilateral; d) pela inexecução não culposa voluntária, no caso de resilição unilateral ou bilateral; e) pela inexecução não culposa involuntária, quando se trata de resolução, como por exemplo, em casos de força maior. Uma das questões mais polêmicas quanto às diversas formas de extinção existentes está relacionada com a resilição unilateral, também chamada de denúncia imotivada do contrato. As demais formas possuem alguma razão determinada, quer pelo cumprimento, quer pelo descumprimento, quer pelo término do prazo, quer ainda pelo acordo de vontades. A resilição unilateral tem características mais complexas, pois deixa o encerramento da relação à vontade de uma das partes. Daí entendermos que merece algumas considerações especiais. Em princípio, a denúncia não precisa ser justificada. Meio lícito de pôr termo ao contrato por tempo indeterminado, sabem as partes que, em qualquer momento, pode ser desfeito mediante simples declaração unilateral de vontade, mas em certos contratos a parte que resiliu injustamente fica obrigada a pagar perdas e danos. 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 20 de 219 Isto porque existem contratos, como os de agência e distribuição, que de um modo geral espelham a submissão de uma parte (o agente ou o distribuidor) a condições impostas pela outra (o fabricante). Imperativo de justiça, portanto, restabelecer o equilíbrio entre as partes, minimizando a vulnerabilidade dos distribuidores. O agente e o distribuidor podem sofrer prejuízos com o rompimento contratual precoce e desmotivado. Com relação aos contratos de agência, a Lei Especial ainda em vigor já era clara ao dispor sobre o assunto, estabelecendo a imposição de uma indenização equivalente a 1/12 ao agente, sobre o total da retribuição auferida durante o tempo em que exerceu a representação. Estabelecia, ainda, a obrigatoriedade de aviso prévio de 30 dias, ou o pagamento de uma indenização equivalente a 1/3 das comissões auferidas por ele nos três meses anteriores à denúncia imotivada. Neste particular, o novo Código Civil modificou o prazo de aviso prévio previsto na Lei Especial, obrigando, agora, o denunciante a conceder o aviso de 90 dias ao agente em caso de denúncia imotivada. O novo Código trouxe apenas uma dúvida ainda não esclarecida: persistem apenas as indenizações já previstas na Lei Especial para as hipóteses de rompimento imotivado dos contratos de agência ou será possível ao agente exigir alguma outra indenização adicional? Tal dúvida só será dirimida com o tempo e com a apreciação de casos concretos, mas, a princípio, diante da falta de especificação do novo Código, parecem estar mantidas apenas as indenizações previstas na Lei Especial. Quanto aos contratos de distribuição, sempre houve dúvidas a respeito da obrigatoriedade de indenizar, bem como da apuração do quantum devido. Quais normas lhe seriam aplicáveis? Esses questionamentos ensejaram inúmeros embates judiciais na Justiça brasileira. Na omissão da lei, havia dúvidas sobre o cabimento ou não de indenização pela denúncia imotivada e a sua extensão. Ressalvados entendimentos em contrário, o novo Código Civil aparentemente deixa claro que a partir de agora haverá obrigatoriedade da indenização quando houver rescisão unilateral, desmotivada e lesiva ao distribuidor. Também foi expressamente prevista a indenização quando ocorrer rescisão indireta, ou seja, quando o proponente reduz o atendimento das propostas até tornar anti-econômica a continuação do contrato, constrangendo o distribuidor a rescindi-lo. No que diz respeito à quantificação da indenização, o novo Código não parece ter vindo pacificar o problema. Remete, nos arts. 718 e 721, a uma lei especial, que, no caso da distribuição, inexiste. Assim, parece-nos que, ao menos por enquanto, a solução continuará a mesma até então aplicada, qual seja, resolver-se a obrigação em perdas e danos, com a correspondente apuração do prejuízo. Vale destacar que a compreensão desse prejuízo tem sido ampliada para abarcar, além das despesas com instalação, do estoque que permanece com o distribuidor e dos direitos trabalhistas dos empregados dispensados em razão da rescisão do contrato de distribuição, também o goodwill do distribuidor, ou seja, a sua capacidade de angariar clientela cativa, que será aproveitada pelo proponente ou por novo distribuidor que ele venha a constituir. Sem embargo das situações de denúncia imotivada, o novo Código estabelece também para a distribuição que, se o contrato for por tempo indeterminado, qualquer das partes poderá resolvê-lo, mediante aviso prévio de 90 (noventa) dias, desde que transcorrido prazo compatível com a natureza e o vulto do investimento exigido. Neste caso, cumprido o aviso prévio compatível com o negócio e não havendo divergências entre as partes, entendemos que não haveria razão para o distribuidor exigir qualquer indenização. 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 21 de 219 Estas, a nosso ver, são as considerações mais relevantes acerca dos contratos de agência e distribuição. 3.2. Compra e venda com reserva de domínio e/ou outras garantias 3.2.1. Introdução A compra e venda mercantil é um dos institutos mais antigos e importantes de nosso direito. Neste sentido, é de observar que esta figura jurídica, ao longo dos anos, consolidou-se como meio mais comum e usual de concretização de negócios jurídicos, denotando-se, por conseguinte, sua importância, quer sob o prisma jurídico, quer sob o econômico. Fato é, todavia, que muitas vezes o vendedor, sobretudo em operações internacionais, assume uma condição de vulnerabilidade neste tipo de negócio, uma vez que a distância acaba por dificultar a adoção de medidas para proteção de seus interesses. Sendo assim, este estudo visará sugerir opções para tentar amenizar esta condição de vulnerabilidade, demonstrando as formas de garantias admitidas no direito brasileiro, minimizando, com isto, os riscos envolvidos numa compra e venda internacional. 3.2.2. Compra e venda a crédito sob reserva de domínio 3.2.2.1. Conceito e aplicação Ter-se-á a reserva de domínio (pactum reservati domini), quando o vendedor, em contrato de compra e venda, em regra de coisa móvel infungível, reserva para si a propriedade do bem alienado até o momento em que se realize o pagamento integral do preço. Dessa forma, o comprador só adquirirá o domínio da coisa se integralizar o preço, momento em que o negócio terá eficácia plena. Nesta modalidade de compra e venda, o adquirente assume, desde logo, a posse indireta do objeto alienado, subordinando-se a aquisição do domínio à solução da última prestação. Infere-se daí que essa entrega não é definitiva, e sim condicional. Trata-se de condição suspensiva, em que o evento incerto e futuro é o pagamento integral do preço. Veja, portanto que a transmissão da propriedade do bem fica suspensa até que se tenha o implemento da condição, isto é, o pagamento integral do preço ajustado. 3.2.2.2.Opções do devedor em caso de descumprimento Esse pacto dá plena garantia ao vendedor, por permitir que ele retenha o domínio da coisa alienada até o pagamento total do preço, de tal sorte que, se o preço não for pago integralmente, o comprador não adquirirá o domínio, e o vendedor terá a opção de reclamar o preço ou de recuperar a própria coisa, por meio da ação de reintegração de posse. Assim, caso o comprador não pague as prestações devidas, o vendedor poderá: a) pleitear o pagamento das obrigações vencidas e vincendas (CPC, art. 1.070), mediante ação de cobrança de dívida; b) considerar o contrato rescindido, pleiteando a reintegração de posse (CPC, art. 1.071, § 3°), iniciando a ação com prévio pedido de apreensão e depósito da coisa, que lhe será deferido independentemente da audiência do comprador, a fim de impedir que este último a esconda, venda ou deteriore. Sendo o vendedor reintegrado na coisa, deverá devolver ao comprador as prestações pagas, deduzida a importância da desvalorização (Lei n. 1.521/51, art. 2º, X; CPC, art. 1.071, §§ 1º e 2°). Se o comprador já houver pago mais 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 22 de 219 de quarenta por cento do preço, terá trinta dias para resgatar as prestações vencidas, pagar juros moratórios, correção monetária e custas, purgando sua mora. 3.2.2.3.Responsabilidade sobre a coisa É entendimento majoritário que o comprador deverá suportar os riscos da coisa, pois, embora o vendedor conserve a propriedade, desde a celebração do contrato dá-se a tradição ao comprador, que usa e goza do bem, como mero possuidor, podendo não só praticar os atos apropriados à conservação de seus direitos, socorrendo-se, inclusive, se for necessário, dos interditos possessórios para defender a coisa contra turbações de terceiros ou do próprio vendedor, mas também podendo retirar dela todas as vantagens que for capaz de produzir. 3.2.2.4. Efeitos contra terceiros O contrato com pacto de reserva de domínio deve ser transcrito no Registro de Títulos e Documentos. Com isso, em respeito ao princípio da publicidade, estando devidamente registrado o contrato, um terceiro que venha a adquirir o bem do comprador original jamais poderá alegar em benefício próprio o desconhecimento de tal cláusula. Denota-se, portanto que, uma vez registrado o contrato, este assume efeitos erga omnes e não apenas, entre as partes contratantes, podendo ser oponível contra qualquer terceiro adquirente. 3.2.2.5. Necessidade de constituição em mora O Código Civil, em seus artigos 525, 526 e 527, determina que o vendedor só pode executar essa cláusula de reserva de domínio após constituir o comprador em mora, mediante protesto de título ou interpelação judicial. Verificada a mora do adquirente, o alienante, como já dito, poderá mover contra ele ação de cobrança das prestações vencidas ou vincendas, ou então a ação para recuperação da posse do bem vendido. 3.2.3. Outras formas de garantia de compra e venda 3.2.3.1. Alienação fiduciária A alienação fiduciária é a transferência feita pelo devedor ao credor da propriedade resolúvel e da posse indireta de um bem móvel infungível, como garantia do seu débito, até o adimplemento da obrigação principal (pagamento da dívida garantida). Temos, portanto, ser este um negócio jurídico composto de duas relações jurídicas: uma obrigacional, expressando o débito contraído, e outra real, apresentada pela garantia, isto é, o fiduciante aliena o bem ao fiduciário que o recebe, não para tê-lo como próprio, mas com o fim de restituí-lo ao fiduciante com o pagamento da dívida. Hodiernamente, a alienação fiduciária tem vasta utilização no comércio, pois permite o pagamento à vista de bens móveis com recursos pertencentes a terceiro (em geral uma instituição financeira). A esta é feita a transferência da propriedade resolúvel e da posse indireta da coisa, remanescendo o devedor como possuidor direto e depositário, até que a dívida seja integralizada. Ainda no que toca a esta modalidade, a alienação fiduciária é, no Direito brasileiro, questionável para contratos entre particulares, sendo entendimento de muitos que este tipo de garantia só tem cabimento em relações que envolvam uma instituição financeira na negociação. 3.2.3.2. Hipoteca 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 23 de 219 A hipoteca é o direito real (vincula o bem gravado) recainte sobre um imóvel, um navio ou um avião, que, embora não entregues ao credor, o asseguram, preferentemente, do cumprimento da obrigação. Neste passo, destaque-se que a hipoteca é um direito de garantia, ou seja, traduz-se pela sua acessoriedade, tendo em vista que depende de uma obrigação principal, que é a obrigação assumida pelo devedor, a qual procura assegurar. Existem, no direito brasileiro, dois princípios que regem a hipoteca, quais sejam: princípio da especialização e o da publicidade. No que toca ao primeiro, vale dizer que a hipoteca incide tão-somente sobre os bens especificados na escritura, ou na cédula hipotecária. Os bens hipotecados devem ser detalhadamente descritos, com todos os seus pormenores, tais como, localização topográfica, número da matrícula, confrontações, e outros dados suficientes para a exata individuação do imóvel que está sendo dado em garantia. Já no que concerne ao segundo princípio, destaca-se que a publicidade se dá através da inscrição da hipoteca no Registro de Imóveis. É a inscrição que dá ciência a todos de que o bem imóvel dado em garantia está sujeito ao ônus hipotecário, impedindo que terceiros possam alegar ignorância da incidência da hipoteca. Se não for inscrita a hipoteca no Registro de Imóveis, ela passa de direito real para direito pessoal, sem seqüela e sem preferência. Sem embargo, porém, da falta de inscrição, a hipoteca dá ao seu titular o direito à ação executiva, conquanto não proteja o credor contra eventuais terceiros de boa fé. 3.2.3.3. Penhor Mercantil O penhor, em um sentido amplo, pode ser conceituado como um direito real de garantia que se constitui-se pela transferência efetiva da posse que, em garantia do débito ao credor ou a quem o represente, faz o devedor, ou alguém por ele, de uma coisa móvel, suscetível de alienação (art. 1.431, CC). Superada esta ponderação inicial, mister salientar que o direito brasileiro instituiu várias espécies de penhor, com características próprias. Aqui, será alvo de análise a espécie de penhor denominada mercantil. Sendo assim, insta ressaltar, inicialmente, que no penhor mercantil, a coisa empenhada continua em poder do devedor, que a deve guardar e conservar. Nesse caso, o devedor passa a usufruir da posse em nome do credor. O penhor mercantil constitui-se mediante instrumento público ou particular, registrado no Cartório de Registro de Imóveis da circunscrição onde estiverem situadas as coisas empenhadas (art. 1.448, CC). Tratando-se de obrigação em dinheiro, há possibilidade de emissão de cédula. Pode ter por objeto máquinas, aparelhos, materiais, instrumentos, instalados e em funcionamento, com os acessórios ou sem eles; animais, utilizados na indústria; sal e bens destinados à exploração das salinas; produtos de suinocultura, animais destinados à industrialização de carnes e derivados; matérias-primas e produtos industrializados (art. 1.447, CC). O devedor não pode, sem o consentimento expresso do credor, alterar as coisas empenhadas ou mudar-lhes a situação (art. 1.449,CC). Se alienar a coisa, mediante autorização, deve repor em bens da mesma natureza, que ficarão sub-rogados no penhor (art. 1.449, segunda parte, CC). Como regra geral, em todo penhor cuja posse da coisa permanece com o devedor, o credor tem o direito de verificar o estado das coisas empenhadas, inspecionando-as onde se acharem, por si ou por pessoa que credenciar (art. 1.450, CC). 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 24 de 219 Feitas tais considerações, é pacífica a possibilidade de instituição de penhor mercantil como forma de garantia real sobre bem móvel, mantendo-se tal garantia, na hipótese de ser ela acessória a um contrato de compra e venda, enquanto perdurarem as obrigações do comprador. 3.2.4. Garantias Pessoais Além das garantias já enumeradas, temos ainda as garantias que se denominam pessoais, as quais podem ser feitas no próprio contrato, como é o caso da fiança, ou por meio de um título próprio a ele vinculado, como por exemplo por meio de uma letra de câmbio ou de uma nota promissória emitida pelo comprador e/ou por terceiros. Assim, sem prejuízo da responsabilidade e das garantias reais que venham a ser outorgadas ao vendedor, é possível obter-se, ainda, garantias pessoais, sejam do próprio comprador, sejam de seus sócios ou até de terceiros alheios ao negócio, reforçando, assim, as opções de ação do vendedor em caso de eventual inadimplemento contratual. Estas, portanto, as formas de garantia mais comuns que podem ser constituídas como acessórios em contratos de compra e venda, visando à melhor proteção do vendedor. 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 25 de 219 4. PROPRIEDADE INTELECTUAL 4.1. Marca Ana Carolina Lee Barbosa / Marina Inês Fuzita Karakanian - Dannemann, Siemens, Bigler & Ipanema Moreira Sinais passíveis de registro como marca De acordo com a Lei de Propriedade Industrial Brasileira (LPI) - Lei 9.279/1996 - são susceptíveis de registro como marca os sinais distintivos, visualmente perceptíveis, utilizados para identificar a origem de determinados produtos ou serviços. No Brasil, portanto, sinais acessíveis apenas para os sentidos da audição, olfato, gustação e tato, não podem ser protegidos como marca. Além disso, não podem ser registrados como marca sinais que recaírem em qualquer das proibições legais contidas no artigo 124 da já mencionada lei, tais como, sinais contrários à moral e aos bons costumes; reprodução ou imitação de elemento característico de título de estabelecimento ou nome de empresa de terceiros; sinal de caráter genérico, necessário, comum, vulgar ou simplesmente descritivo do produto ou serviço a distinguir; sinal ou expressão usada como meio de propaganda; reprodução ou imitação de marca alheia registrada; etc. Modalidades de registros de marcas As marcas no Brasil podem ser registradas das seguintes formas: (i) nominativa (apenas palavras); (ii) mista (desenho e palavra ou letras estilizadas); (iii) figurativa (apenas desenho); e (iv) tridimensional (desenho em três dimensões - exemplo: formato do produto ou embalagem). Requerente do registro de marca O depositante da marca, que pode ser pessoa física ou jurídica, nacional ou estrangeira, deve comprovar que exerce, lícita e efetivamente, de modo direto ou através de empresa que controle direta ou indiretamente, a atividade para a qual é reivindicada a proteção dos bens ou serviços a serem identificados pela marca. Tal condição deve ser declarada no próprio requerimento do pedido de registro. Direito de prioridade No caso de marca a ser depositada no Brasil que já tenha sido requerida em país que mantenha acordo com o Brasil ou em organização internacional, poderá lhe ser assegurado o direito de prioridade, desde que cumpridos os prazos estabelecidos no acordo. Conforme preceitua o artigo 4 da Convenção da União de Paris (CUP), da qual o Brasil é também signatário, o prazo para requerer a prioridade é de seis meses no caso de marca. Desta forma, é assegurado ao titular da marca a data de depósito no país de origem, sendo que qualquer fato ocorrido dentro deste prazo (entre o depósito original e o depósito no país onde se requer a prioridade), não impedirá o seu registro no Brasil. A reivindicação de prioridade será feita e comprovada da forma prevista no artigo 127 e parágrafos da LPI. Proteção conferida pelo registro de marca Como via de regra, as marcas são protegidas em determinadas classes de produtos e serviços e, pelo Princípio da Especialidade das Marcas, é possível a convivência de marcas semelhantes e até mesmo idênticas para identificar produtos ou serviços totalmente distintos, visto que a proteção das marcas esgota-se nas fronteiras de suas atividades. 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 26 de 219 Neste sentido, vale ressalvar que especialmente quanto à marca de alto renome, lhe é assegurada proteção especial em todos os ramos de atividade no território nacional, de acordo com o artigo 125 da LPI. Já a marca notoriamente conhecida também goza de proteção especial, mas apenas em seu ramo de atividade e independentemente de estar previamente depositada ou registrada no Brasil, nos termos do artigo 126 da Lei de Propriedade Industrial (LPI), bem como do artigo 6 bis (I), da Convenção da União de Paris (CUP). O Brasil adota o sistema atributivo de proteção da marca, isto é, a sua propriedade, bem como o seu direito de uso exclusivo no território nacional, adquire-se somente pelo registro validamente expedido, através do Instituto Nacional da Propriedade Industrial - INPI. O titular de um pedido de registro detém mera expectativa de direito, entretanto, é claro que este gozará do direito de anterioridade, visto que no exame do INPI é levado em consideração aquele que primeiro levou a registro, contando-se o dia, hora, etc. Vale notar, entretanto, que a LPI prevê ainda o direito de precedência (artigo 129, § 1o.), segundo o qual aquele que de boa-fé usava no País, na data da prioridade ou do depósito de terceiro, marca idêntica ou semelhante para identificar produtos ou serviços idênticos ou afins, há pelo menos seis meses, pode fazer prevalecer o seu direito de uso anterior. A proteção do registro de marca no Brasil vale por 10 (dez) anos, contados da sua concessão, prorrogáveis por sucessivos períodos de dez anos, infinitamente. Ao titular do registro de marca e ao depositante ainda é assegurado o direito de (i) ceder seu registro ou pedido de registro, (ii) licenciar seu uso e (iii) zelar pela sua integridade material ou reputação, nos termos do artigo 130, incisos I, II e III da LPI. Necessidade de uso da marca registrada A simples concessão do registro de marca pode não significar tranqüilidade ou direitos inatingíveis e imutáveis, ainda que a concessão tenha ocorrido sem qualquer vício que pudesse torná-lo nulo. É que o titular de um registro de marca no Brasil tem o prazo de cinco anos contados da data de sua concessão para iniciar o seu uso, sendo que, após tal período, não iniciada ou comprovada a sua utilização, poderá ser sujeitado a um processo administrativo de caducidade, que visa a extinção do registro pela falta de uso. Importante ressaltar que a marca deve ser usada da maneira que o seu registro foi concedido. Ainda que iniciado o uso da marca após o prazo mencionado acima, caso este seja interrompido por cinco anos consecutivos, o registro estará sujeito a ser declarado caduco. O processo de caducidade pode ser instaurado por terceiro com legítimo interesse. Tanto o titular do registro quanto eventual licenciado poderá comprovar o uso efetivo da marca, a fim de evitar que esta seja declarada caduca. Licença de uso de marcas No tocante à licença de uso de marca, esta pode ser celebrada pelo titular de registro ou o depositante da marca, investindo o licenciado de todos os poderes para agir em defesa da marca. Esta licença deverá ser averbada no INPI para que produza efeitos em relação a terceiros. Entretanto, é importante notar que, segundo a LPI, para efeito de validade de prova de uso, o contrato de licença não precisa estar averbado no INPI. Crimes contra o registro de marca Vale destacar que no Brasil as marcas estão protegidas não só na esfera cível, mas também na esfera criminal, onde a sua violação sujeita os infratores a penas que podem variar de 1 (um) mês a 1 (um) ano de prisão, conforme dispõem os artigos 189 e 190 da LPI (há projeto de lei que pretende majorar as penas para até 04 anos de prisão). 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 27 de 219 São condutas criminosas sujeitas às penas previstas na mencionada LPI: · Reproduzir, sem autorização do titular, no todo ou em parte, marca registrada, ou imitá-la, de modo que possa induzir confusão; · Alterar marca registrada de outrem já aposta em produto colocado no mercado; · Importar, exportar, vender, oferecer ou expor à venda, ocultar ou ter em estoque (i) produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida ou imitada, de outrem no todo ou em parte, (ii) produto de sua indústria ou comércio contido em vasilhame, recipiente ou embalagem que contenha marca legítima de outrem. Indicações Geográficas É importante notar, ainda, que a Lei de Propriedade Industrial brasileira, prevê a proteção das indicações geográficas, quais sejam, a indicação de procedência e a denominação de origem. Considera-se indicação de procedência o nome geográfico de local que tenha se tornado conhecido pela extração, fabricação ou produção de determinado produto, ou prestação de determinado serviço. De outro lado, considera-se denominação de origem o nome geográfico que se tornou conhecido também pela extração, fabricação ou produção de determinado produto, ou prestação de determinado serviço, mas cujos fatores humanos e naturais deste local influíram na qualidade ou característica do produto ou serviço. 4.2. Patente Frank Fischer - Dannemann, Siemens, Bigler & Ipanema Moreira A Lei de Propriedade Industrial foi alterada com a promulgação da Lei no. 9279/96 (LPI), que entrou em vigor em 15 de maio de 1997, passando a garantir a proteção de qualquer tipo de invenção, já que uma série de proibições previstas na legislação anteriormente em vigor foram eliminadas. Em conformidade com o TRIPS (Acordo sobre Aspectos dos Direitos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio), as invenções relacionadas com produtos alimentícios, químico-farmacêuticos, medicamentos, processos de produção baseados em materiais biológicos, tais como microorganismos, materiais biológicos e os próprios microorganismos desde que sejam transgênicos, antes não privilegiáveis, passaram a ser passíveis de proteção patentária após a promulgação da LPI. A LPI prevê ainda algumas exclusões de matérias que não podem ser patenteadas no Brasil, podendo-se citar, por exemplo, princípios ou métodos comerciais além das técnicas e métodos operatórios ou cirúrgicos, bem como métodos terapêuticos ou de diagnóstico, para aplicação no corpo humano ou animal. Modalidades de patente e requisitos de patenteabilidade A legislação brasileira prevê dois tipos de modalidade de patente: Patente de Invenção e Patente de Modelo de Utilidade. Para os dois tipos de modalidade é previsto um exame técnico quanto aos seguintes requisitos de patenteabilidade: (i) Novidade: quando o invento não está compreendido no estado da técnica. (ii) Atividade inventiva e ato inventivo: 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 28 de 219 a. Atividade inventiva no caso das patentes de invenção: A invenção é dotada de atividade inventiva sempre que, para um técnico no assunto, não decorra de maneira evidente ou óbvia do estado da técnica. b. Ato inventivo no caso de patentes de modelo de utilidade: O modelo de utilidade é dotado de ato inventivo sempre que, para um técnico no assunto, não decorra de maneira comum ou vulgar do estado da técnica. (iii) Aplicação industrial: A invenção e o modelo de utilidade são considerados suscetíveis de aplicação industrial quando possam ser utilizados ou produzidos em qualquer tipo de indústria. Ainda com relação aos requisitos de patenteabilidade, a LPI prevê o chamado “período de graça”, segundo o qual é admitida a divulgação da invenção antes do depósito do pedido de patente junto ao Instituto Nacional da Propriedade Industrial (INPI) sem que isto prejudique o requisito de novidade. Uma vez depositado junto ao INPI, o pedido ficará parado até sua publicação que deverá ocorrer após 18 meses a contar da data de depósito ou, se houver, da data de prioridade, devendo o depositante requerer o exame no prazo de 3 anos do depósito para que o INPI examine o pedido quanto aos requisitos de patenteabilidade emitindo um parecer, uma exigência, deferir ou indeferir o pedido. Caso o pedido seja deferido, o depositante deverá pagar uma taxa final para que a Carta-Patente seja expedida, sendo que uma patente de invenção tem vigência de 20 anos e uma patente de modelo de utilidade 15 anos, sempre contados da data de depósito. Ainda de acordo com a LPI vigente, o titular deve, a partir do início do 3º ano do depósito, pagar anuidades, que serão devidas até a expiração da patente, se concedida. Proteção conferida pela patente A LPI tem uma definição clara no que se refere à infração, e confere ao titular de uma patente o direito de impedir terceiro, sem o seu consentimento, de produzir, usar, colocar à venda, vender ou mesmo de importar objeto da patente, sendo ainda considerado crime que a utilização de meios equivalentes ao objeto da patente. Além desses aspectos, a LPI ainda traz como elementos facilitadores para impedir que terceiros façam uso do objeto da patente a figura da infração indireta. De acordo com essa disposição legal, o titular da patente tem o direito de impedir que terceiros contribuam para que outros pratiquem os atos considerados infração de patente. Ademais, nos casos de violação de direito da patente de processo, ocorrerá a inversão do ônus da prova, devendo a parte acusada de infração comprovar que o seu produto foi obtido por processo de fabricação diverso daquele protegido pela patente. Além das disposições previstas em lei, ainda há que se comentar que, apesar do número ainda reduzido de ações judiciais envolvendo casos de patentes, a jurisprudência tem revelado uma tendência de decisões em favor do titular da patente, o que torna uma patente um bem valioso nas atividades comerciais no Brasil. Nesse sentido, no que se refere às medidas tomadas pelo titular de uma patente contra um potencial infrator, usualmente, o primeiro passo é o envio de uma notificação extrajudicial. No que se refere às ações judiciais em si, são previstas medidas na esfera cível visando em preliminar a abstenção imediata pelo concorrente em não mais produzir, vender, importar e expor material que viole os direitos patentários do titular, bem como a condenação no pagamento de indenização por perdas e danos, além de ação na esfera criminal visando a condenação dos infratores por crime contra a propriedade industrial. 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 29 de 219 Um aspecto a ser considerado no que se refere às infrações de patentes no Brasil, está no fato de que a LPI prevê algumas exceções aos direitos dos titulares de patentes, sendo permitido: o uso em caráter privado e sem finalidade comercial; uso com finalidade experimental, relacionados a estudos ou pesquisas científicas ou tecnológicas; a preparação de medicamento de acordo com prescrição médica para casos individuais; e no caso de patentes relacionadas com matéria viva, utilizar, sem finalidade econômica, o produto patenteado como fonte inicial de variação ou propagação para obter outros produtos. Licença compulsória A LPI ainda prevê a possibilidade de obtenção de licença compulsória de uma patente quando uma das seguintes situações ficar caracterizada: (i) O titular exercer os direitos conferidos pela patente de maneira abusiva; (ii) O titular cometer abuso de poder econômico; (iii) O objeto da patente não for explorado no território brasileiro por falta de fabricação ou fabricação incompleta do produto, ou, ainda, por falta de uso integral do processo patenteado, devendo a licença neste caso ser requerida após decorridos três anos da concessão da patente; (iv) A comercialização que não satisfizer às necessidades do mercado; (v) Ficar configurada a dependência de patente; (vi) Emergência nacional; (vii) Interesse público. No que se refere aos itens (i) e (ii), caberá ao requerente da licença compulsória o ônus da prova do abuso cometido pelo titular da patente. Com relação ao item (iii), a LPI prevê que, em caso de inviabilidade econômica, a fabricação local poderá ser substituída por importação do produto patenteado, abrindo, no entanto, a possibilidade de importação paralela por parte de terceiros. Ainda com relação ao item (iii), há que se observar que, dependendo da interpretação, a LPI pode ou não estar totalmente em conformidade com as determinações do TRIPS, já que este Tratado determina que “os direitos patentários serão usufruíveis sem discriminação quanto ao local de invenção, quanto a seu setor tecnológico e quanto ao fato de os bens serem importados ou produzidos localmente”. De outro lado, uma outra forma de interpretação dessa mesma questão é baseada nas determinações da CUP, que define que “Cada país da União terá a faculdade de adotar medidas legislativas prevendo a concessão de licenças obrigatórias para prevenir os abusos que poderiam resultar do exercício do direito exclusivo conferido pela patente, como, por exemplo, a falta de exploração”. Assim, tendo em vista que a CUP prevê a possibilidade de licença compulsória por falta de exploração, e o fato de que o TRIPS determina que o artigo da CUP citado anteriormente deve ser respeitado pelos membros deste Tratado, pode-se entender que não há incompatibilidades da LPI nesse aspecto. No que se refere ao item (iv), é previsto que mesmo que o titular explore o objeto da patente, estará sujeito à licença compulsória quando não satisfizer às necessidades do mercado, podendo tal licença ser requerida após três anos contados da concessão da patente. Nos casos de dependência de patente conforme item (v), o objeto da segunda patente deverá constituir substancial progresso técnico em relação à primeira patente, sendo prevista a possibilidade de licença cruzada caso a licença compulsória venha ser concedida ao titular da segunda patente com base na dependência de patentes. Com relação às possibilidades previstas nos itens (vi) e (vii), tendo em vista que a LPI não traz uma definição clara do que vem a ser “interesse ou emergência nacional”, tal questão foi regulamentada pelo Decreto nº 3201 de 06.10.1999, suplementado pelo Decreto nº 4.830 de 04.09.2003. 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 30 de 219 Segundo esse Decreto, fica regulamentado que uma patente pode ser licenciada compulsoriamente nos casos de emergência nacional ou interesse público, neste último caso apenas para uso público não-comercial, desde que assim declarados pelo Poder Público, quando constatado que o titular da patente, diretamente ou através de licenciado, não atende a essas necessidades. Ainda no que se refere a esse Decreto, há que se comentar que nos casos em que a licença compulsória for concedida, nos casos onde se mostre inviável a fabricação do objeto da patente por terceiro, ou pela União, poderá esta realizar a importação do produto objeto da patente dando-se preferência ao produto que tenha sido colocado no mercado diretamente pelo titular ou com seu consentimento. Tendo em vista que tal medida abre a possibilidade de importação de produtos fabricados por terceiros (presumivelmente de países onde não existe proteção patentária), e tal possibilidade extrapola as determinações previstas na LPI, poderia este Decreto ser contestado judicialmente por inconstitucionalidade. Ainda segundo esse Decreto, fica prevista a obrigatoriedade de o titular transmitir as informações necessárias e suficientes à efetiva reprodução do objeto protegido e os demais aspectos técnicos aplicáveis ao caso sob pena de nulidade de patente. Tal medida, no entanto não é prevista na LPI, de modo que esta obrigatoriedade também pode ser questionável judicialmente. Finalmente, no que se refere às licenças compulsórias, é necessário enfatizar, no entanto, que apesar destas disposições prevista na Lei da Propriedade Industrial vigente e no Decreto comentado acima, não há registros de patentes que tenham sido licenciadas compulsoriamente para o Governo, tendo tais disposições sido usadas para forçar a redução de preços na área farmacêutica. Registros de Desenho Industrial A LPI assegura ao autor o direito de obter registro de desenho industrial que lhe confira a propriedade da “forma plástica ornamental de um objeto” que proporciona “resultado visual novo e original na sua configuração externa e que possa servir de tipo de fabricação industrial”. Os registros de desenho industrial são expedidos sem exame quanto aos requisitos de registrabilidade em poucos meses, em média de 2 a 3 meses, após o depósito e tem uma vigência de até um máximo de 25 anos. Uma vez registrado o desenho industrial, o titular já pode fazer valer os seus direitos, entrando inclusive em juízo contra eventuais infratores. Entretanto, tendo em vista que o registro é concedido sem exame, é recomendável que após a concessão do registro se requeira ao INPI a realização do referido exame oficial. Com a obtenção de um parecer favorável emitido após o término do exame (é finalizado em cerca de 1 a 2 meses), a situação do titular perante os infratores é consideravelmente fortalecida. Tendo em vista a celeridade com que os casos de Registro de Desenho Industrial têm sido concedidos e analisados, a proteção dos produtos no Brasil nessa categoria mostra ser uma excelente ferramenta competitiva. 4.3. Tecnologia Marina Inês Fuzita Karakanian - Dannemann, Siemens, Bigler & Ipanema Moreira Um dos pontos de grande interesse no ramo da propriedade intelectual é o tema da tecnologia (nãopatenteada), visto que o Brasil, como país em franco desenvolvimento, vem continuamente recebendo novas tecnologias advindas do exterior com o intuito de melhor capacitar-se economicamente. É através dos contratos de transferência de tecnologia, que as partes nacional e estrangeira negociam e regulam tais interesses. Contratos de Transferência/Fornecimento de Tecnologia (FT) 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 31 de 219 A partir do início da década de 70, a promoção da entrada de tecnologia no Brasil foi localmente regulamentada, nomeando-se o INPI (Instituto Nacional da Propriedade Industrial) como órgão público autorizado a intervir nos contratos de transferência de tecnologia e demais contratos que envolvam direitos de propriedade industrial (i.e., licença de exploração de patente, licença de uso de marca, contrato de franquia, contrato de assistência técnica, etc.). Por meio, especialmente, da Lei no. 5.648/70 e do Ato Normativo no. 15/75, o INPI adotava posição extremamente intervencionista nos contratos de transferência de tecnologia, que acabavam por tornar os processos de averbação contratual longos, com exigências que eram emitidas através de regras e interpretações próprias deste instituto. A partir da década de 90, a economia brasileira foi se abrindo, permitindo-se cada vez mais a entrada de novas tecnologias provenientes de países desenvolvidos. Com a Lei no. 8.383/92, artigo 50, tornou-se possível a remessa de pagamentos entre subsidiária e matriz (controlada e controladora) decorrente de contratos de transferência de tecnologia (e demais licenças de propriedade industrial) assinados, averbados pelo INPI e registrados no Banco Central do Brasil (Bacen) posteriormente a 31 de dezembro de 1991. Ainda permanece como não aceita a remessa de pagamentos entre filial e matriz, segundo a legislação brasileira. Com o advento, especialmente, do Ato Normativo no. 120/93 e da Lei no. 9.279/96 (Lei da Propriedade Industrial), determinou-se expressamente um posicionamento mais liberal do INPI na averbação/registro de contratos de transferência de tecnologia e licenciamento de direitos de propriedade industrial. Não obstante a competência do INPI estar atualmente limitada, por lei, à análise dos aspectos formais e à validade dos direitos de propriedade industrial envolvidos nos processos de averbação/registro dos contratos, este instituto cria regras próprias de interpretação sem aviso prévio, continuando a emitir exigências. Fato este que torna o procedimento no INPI lento e burocrático. Algumas das previsões nos contratos de transferência de tecnologia que não são aceitas pelo INPI: Retorno/devolução à Fornecedora (empresa estrangeira) dos conhecimentos tecnológicos recebidos pela Receptora (empresa brasileira), e cessação do uso da tecnologia quando do término do contrato. O INPI não admite o conceito de “licença de tecnologia”, mas somente de transferência. Neste sentido, para este instituto, uma vez transferida a tecnologia à empresa nacional, esta incorpora aquela, não podendo ser mais devolvida. As remessas de pagamento decorrentes de contratos entre empresas com vínculo acionário, em que a contratante (domiciliada no exterior) mantém direta ou indiretamente controle do capital com direito a voto da contratada (com sede no Brasil), não poderão ultrapassar os limites de dedutibilidade fiscal previstos na Portaria do Ministério da Fazenda no. 436/58. O INPI não admite pagamentos retroativos nos contratos de transferência de tecnologia. Admite-se a retroação somente até a data do protocolo do pedido de averbação do contrato no INPI, ou seja, a data de início de validade do certificado de averbação será a data do protocolo do contrato no INPI. Os royalties poderão, então, somente ser computados a partir desta data, e remetidos após o registro do contrato no Bacen. Tal entendimento advém da interpretação dada pelo INPI à Decisão no. 9/2000 da Secretaria da Receita Federal. Conforme preceitua o artigo 211 da Lei 9.279/96, os contratos de transferência de tecnologia devem ser averbados pelo INPI. A averbação destes contratos tem como finalidade: (i) tornar possível a remessa de pagamentos para o exterior, desde que observadas as regras cambiais e tributárias; (ii) permitir a dedutibilidade fiscal destes pagamentos, desde que observadas a legislação tributária; (iii) validade contra terceiros. O INPI admitirá o prazo máximo de 5 (cinco) anos de validade da averbação (e, conseqüentemente, de remessa de royalties) dos contratos de transferência de tecnologia, prorrogáveis até por mais 5 (cinco) anos, 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 32 de 219 desde que justificada a necessidade de continuar a receber a tecnologia. Tal entendimento pauta-se no artigo 12, § 3o. da Lei no. 4.131/62. Outros contratos relativos à Propriedade Industrial Além dos contratos de transferência de tecnologia, deverão ser levados para a averbação do INPI os contratos cujo objeto seja a licença de uso de direitos de propriedade industrial. Segundo o Ato Normativo no. 135/97, são averbáveis pelo INPI: Contratos de Exploração de Patentes; Contratos de Uso de Marcas; Contratos de Aquisição de Conhecimentos Tecnológicos; Contratos de Prestação de Assistência Técnica e Científica; e Contratos de Franquia (Lei 8.955/94). Após a averbação/registro do respectivo contrato no INPI, faz-se necessário o registro no Bacen para que se torne possível a remessa de royalties para o exterior, bem como a dedutibilidade fiscal desses pagamentos. Os limites de dedutibilidade fiscal estão previstos na Portaria do Ministério da Fazenda no. 436/58, que variam de 1% a 5% dependendo do produto envolvido. No caso de contratos entre controlada e controladora, estes limites de dedutibilidade serão os mesmos para remessa de royalties, conforme interpretação dada pelo INPI ao artigo 50 da Lei 8.383/91. No caso de licença de uso de marca, o limite de dedutibilidade é de 1% sobre a receita líquida de venda dos produtos contratuais, desde que o uso da marca não seja decorrente da utilização de patente, processo ou fórmula de fabricação (inciso II da Portaria MF 436/58). Neste sentido, o INPI não permite a remessa de royalties para o exterior, por licença de uso de marca, se houver concomitantemente uma licença de exploração de patente e/ou um contrato de transferência de tecnologia relacionado aos mesmos produtos. Os contratos relativos a direitos de propriedade industrial só terão eficácia em relação a terceiros após averbação no INPI. A averbação destes contratos tem, além da admissibilidade de remessa e dedução fiscal dos royalties - na hipótese dos contratos onerosos, os seguintes efeitos: a) Garantia do direito exclusivo concedido ao licenciado, na hipótese de contratos de licença a título exclusivo; e b) Legitimação do licenciado para figurar como parte em ações judiciais relativas à marca e patente, seja isoladamente, seja como litisconsorte do licenciador, se o contrato assim permitir. Cabe observar que, no regime da lei atual, a averbação de contratos de licença de marca ou de patente não constitui condição de eficácia de uso da marca ou da patente por terceiros, desde que o titular possa comprovar que o usuário detém a autorização. Contratos de Software No que se refere aos contratos de software, somente os de transferência de tecnologia de programa de computador é que deverão ser levados a registro no INPI, para que produzam efeitos em relação a terceiros (artigo 11, da Lei de Software - no. 9.609/98). Para tornar possível a remessa de royalties decorrentes deste tipo de contrato, faz-se necessária a sua averbação no INPI e registro no Bacen. Segundo o parágrafo único do artigo 11, da Lei de Software, para o registro de contrato de transferência de tecnologia de programa de computador, é obrigatória a entrega, por parte do fornecedor ao receptor da 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 33 de 219 tecnologia, da documentação completa, em especial do código fonte comentado, memorial descritivo, especificações funcionais internas, diagramas, fluxogramas e outros dados técnicos necessários à absorção da tecnologia. Já no tocante às licenças de software, estas não necessitam passar pelo crivo do INPI, podendo suas remessas de royalties ser feitas diretamente através de banco comercial credenciado pelo Bacen. Tributação No tocante à tributação dos contratos de transferência de tecnologia e outros relativos à propriedade industrial, entre empresas nacionais e estrangeiras, existe a possibilidade de incidência: do Imposto de Renda na Fonte (IRF) – 15%; da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE) – 10% com possibilidade de crédito nos contratos de licença de marca e patente; do Imposto sobre a Importação de Serviços (ISS-Importação) – alíquota máxima de 5%; da Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços (PIS/PASEP-Importação) – 1,65%; da Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior (COFINS-Importação) – 7,6% ; do Imposto sobre Operações Financeiras (IOF) – alíquota reduzida para 0%; da Contribuição Provisória sobre Movimentações Financeiras (CPMF) – 0,38%. A constitucionalidade e a efetiva aplicação de alguns dos tributos acima ainda são questionáveis, e podem ser sujeitas à revisão pelo Poder Judiciário brasileiro. 4.4. Assistência técnica Daniela Thompson S. Martinez / Marina Inês Fuzita Karakanian - Dannemann, Siemens, Bigler & Ipanema Moreira Além dos contratos de transferência de tecnologia, o INPI fará também o registro dos contratos ou faturas relativos a serviços de assistência técnica (SAT). Com relação à assistência técnica, pairam dúvidas sobre quais são os serviços técnicos averbáveis pelo INPI. Este Instituto tende a observar os seguintes critérios para averbação: (i) se os serviços detêm natureza técnica; (ii) se os serviços são destinados à atividade fim da empresa receptora; (iii) se os serviços configuram transferência de tecnologia. Segundo informação disponibilizada no site do INPI (www.inpi.gov.br), são averbáveis contratos ou faturas na modalidade de SAT (Serviço de Assistência Técnica) “que estipulam as condições de obtenção de técnicas, métodos de planejamento e programação, bem como pesquisas, estudos e projetos destinados à execução ou prestação de serviços especializados”. Ainda no site do INPI (www.inpi.gov.br) é possível encontrar uma relação de atividades/ serviços dispensados de averbação por este instituto, por não caracterizarem transferência de tecnologia, a saber: • Agenciamento de compras, incluindo serviços de logística (suporte ao embarque, tarefas administrativas relacionadas à liberação alfandegária, etc.); • Beneficiamento de produtos; • Homologação e certificação de qualidade de produtos brasileiros, visando a exportação; • Consultoria na área financeira; • Consultoria na área comercial; 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 34 de 219 • Consultoria na área jurídica; • Consultoria visando participação em licitação; • Estudos de viabilidade econômica; • Serviços de "marketing"; • Serviços realizados no exterior sem a presença de técnicos da empresa brasileira e, que não gerem quaisquer documentos e/ou relatórios; • Serviços de manutenção de software sem a vinda de técnicos ao Brasil, prestados, por exemplo, através de "help-desk"; • Licença de uso de software sem o fornecimento de documentação completa em especial o código-fonte comentado, conforme Art. 11, da Lei no 9609/98; • Aquisição de cópia única de software; • Distribuição de software. Recentemente o INPI passou a dispensar de averbação serviços técnicos relacionados a software, quando não há/ houve transferência do código fonte. O pedido de averbação de contrato ou fatura relativos à prestação de serviços de assistência técnica deve conter a descrição dos serviços, o prazo de prestação dos mesmos, a discriminação do valor em homem/ hora ou homem/ dia, a quantidade e categoria dos técnicos envolvidos e a quantidade de horas/ dias trabalhados para serem passíveis de aprovação pelo INPI. A essa categoria contratual cabem as mesmas observações legais relativas a contratos de transferência de tecnologia no tocante aos efeitos da averbação, prazos e limites de remessa e dedutibilidade. Como exceção à regra, o INPI vem admitindo a retroatividade de pagamento por serviço técnico prestado/ devido anteriormente ao protocolo do pedido de averbação. Finalmente, vale mencionar que contratos de rateio de Pesquisa e Desenvolvimento (P&D), os chamados “cost-sharing”, não são mais averbados pelo INPI, face ao Ato Normativo 135/97, que revogou o Ato Normativo 116/93 - este último que permitia a averbação dos contratos de “cost-sharing”. Com relação à tributação de serviços averbáveis pelo INPI, além da CIDE, passaram recentemente a ser devidos pela empresa brasileira (estabelecimento tomador ou intermediário do serviço) o ISS, conforme LC 116/2003, assim como o PIS/ COFINS, de acordo com a Lei 10.865/2004 (cuja constitucionalidade também é passível de ser questionada), onerando demasiadamente a importação de serviços. O Imposto de Renda também é devido sobre o valor do serviço, sendo que há possibilidade de escolha do responsável pelo ônus fiscal, de acordo com o artigo 725, do Regulamento do Imposto de Renda (RIR) – Decreto 3.000/99. 4.5. Direitos autorais Giuliana Penna Chiara Lowndes Dale / Gabriela Muniz Pinto - Momsen, Leonardos & Cia. 4.5.1. Direitos Autorais (Direitos de autor e Direitos Conexos) 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 35 de 219 De início, mister esclarecer quanto à nomenclatura adequada ao instituto em cotejo, que a par das diferenciações estabelecidas pela mais abalizada doutrina, as expressões “direitos autorais”, “direito autoral” e “direito de autor” são, em verdade, muitas vezes utilizadas como sinônimas sem maior rigor classificatório. Todavia, seguindo a orientação de nossa legislação específica dedicada à matéria, qual seja, a Lei n° 9.610, de 19.02.1998 (LDA), adotaremos nesse trabalho a expressão “direito autoral” ou “direitos autorais” como o gênero do qual são espécies o “direito de autor” e os que lhe são “conexos” (cf. artigo 1° da referida lei). O instituto dos direitos autorais, ao lado dos direitos industriais, insere-se na disciplina da Propriedade Intelectual, que trata dos chamados “direitos intelectuais”. Estes são direitos que recaem sobre as criações humanas, manifestadas em formas sensíveis, estéticas ou utilitárias, sendo, portanto, dotados de finalidade estética ou prática. Assim, a Propriedade Intelectual é o ramo do direito que se biparte no estudo e regulamentação dos direitos autorais e dos direitos industriais ou direito de propriedade industrial, dando origem a dois diferentes sistemas jurídicos de proteção especiais. Ao direito autoral reservou-se a regência das relações jurídicas oriundas da criação e da utilização de obras intelectuais de finalidade estética, com vistas à transmissão de conhecimento ou à própria sensibilização e encantamento do homem, ao passo que a Propriedade Industrial se dedica à proteção de criações de cunho utilitário, voltadas à satisfação de interesses materiais (invenções e modelos de utilidade objeto de patentes, marcas, sinais ou expressões de propaganda, indicações geográficas, nomes de empresa, bem como outros bens incorpóreos de uso empresarial). 4.5.2. Conceito e Natureza Jurídica Muitas são as definições doutrinárias de Direito Autoral, cabendo aqui transcrever os ensinamentos de alguns dos estudiosos da matéria. Em síntese, Carlos Alberto Bittar1 entende que: “(...) o Direito de Autor ou Direito Autoral é o ramo do Direito Privado que regula as relações jurídicas advindas da criação e da utilização econômica de obras intelectuais estéticas e compreendidas na literatura, nas artes e nas ciências”. Para Antônio Chaves2, o Direito Autoral seria: “(...) o conjunto de prerrogativas que a lei reconhece a todo criador intelectual sobre suas produções literárias, artísticas ou científicas, de alguma originalidade: de ordem extrapecuniária, em princípio, sem limitação de tempo; e de ordem patrimonial, ao autor, durante toda a sua vida, com o acréscimo, para os sucessores indicados na lei, do prazo por ela fixado. Distinguem-se nele, duas esferas de atribuições: de um lado, as que pertencem ao denominado direito moral, que consiste no direito ao reconhecimento à paternidade da obras, no direito de inédito, no direito à integridade da sua criação, no de modificar a obra, de acabá-la, de opor-se a que outrem a modifique, etc; de outro, as de natureza patrimonial, que se cifram na prerrogativa exclusiva de retirar da sua produção todos os benefícios que ela possa proporcionar, principalmente pela publicação, reprodução, representação, execução, tradução, recitação, adaptação, arranjos, dramatização, adaptação ao cinema, à radiodifusão, à televisão, etc.” Nota-se ser revestido de grande complexidade o conceito estabelecido por Antonio Chaves, do qual já se pode extrair considerações acerca da natureza híbrida desse direito. 1 Bittar, Carlos Alberto, Direito de Autor, 4a edição, revista, ampliada e atualizada, conforme a Lei n° 9.610, de 19 de fevereiro de 1998, e de acordo com o novo Código Civil, por Eduardo C. B. Bittar, Rio de Janeiro Forense Universitária, 2003, pág. 8. 2 Chaves, Antonio, Criador da Obra Intelectual, Direito de Autor: natureza, importância e evolução, Editora LTR, São Paulo, 1995, págs. 28 e 29. 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 36 de 219 Em sua origem, entendia-se ter o Direito Autoral íntima ligação com o Direito Civil, sendo inserido neste ramo do direito. Atualmente, prevalece o entendimento quanto à sua autonomia científica, sendo considerado uma verdadeira especialidade. Diversas teorias surgiram ao longo da História a respeito da natureza jurídica do Direito Autoral, cuja determinação constitui um problema clássico, que remonta ao século XVIII. Destacam-se dentre elas as duas principais correntes que se confrontavam no início do século passado: a teoria monista e a teoria dualista. Os monistas entendiam ser única a natureza do Direito Autoral, que se tratava ou de um direito exclusivamente de propriedade (ainda que intelectual), ou de um direito exclusivamente de personalidade. Os doutrinadores ingleses e alemães eram os adeptos da doutrina da propriedade, ao passo que à doutrina da personalidade se filiaram os juristas franceses. Os dualistas, por sua vez, defendiam a natureza dúplice do Direito Autoral, composto de direitos de natureza moral ao lado de direitos de natureza patrimonial, tendo esta teoria se iniciado com os juristas franceses e italianos, dentre outros de origem latina. Com o avanço do progresso científico e dos estudos jurídicos, essas teorias foram aos poucos sendo abandonadas, revelando-se insuficientes para elucidar as especificidades do direito em cotejo. Hoje em dia, superadas as discussões doutrinárias a respeito do enquadramento do Direito Autoral como direito de propriedade ou direito de personalidade, pacificou-se o entendimento de que o mesmo se caracteriza como um direito sui generis, resultado da inter-relação de direitos de ordem moral e direitos de ordem patrimonial. Não se trata de direito de propriedade pura e simples, tampouco de direito de personalidade, revestindo-se de características tanto de cunho pessoal, como de cunho pecuniário e constituindo, assim, uma nova modalidade de direitos privados. O caráter híbrido do Direito Autoral resulta de fatores diversos e de elementos estruturais peculiares, tais como a natureza especial da obra intelectual e do próprio regulamento que disciplina sua proteção, determinado que é por essa natureza especial. Por isso, requer seja considerado um direito autônomo, a ser regulado por legislação específica. Ao mesmo tempo em que a obra intelectual constitui emanação do espírito e da personalidade do seu criador, com ele estabelecendo vínculo indissociável, é também considerada um bem de valor econômico, como tal passível de exploração. Dessa forma, o Direito Autoral possui faculdades de ordem moral e de ordem patrimonial, bipartindo-se nestes dois feixes de direitos que, por sua natureza e finalidade, estão, no entanto, intimamente ligados, formando um conjunto incindível. O Direito Autoral é, pois, direito especial, destinado à defesa dos vínculos tanto pessoais como patrimoniais do autor com a obra, merecendo disciplina jurídica própria, apartada das codificações, a exemplo do que ocorre em diversos ordenamentos jurídicos atuais. Com efeito, a autonomia científica do desse direito se justifica pela sua especificidade, dotado que é de características próprias que o distinguem dos demais direitos privados, facilmente identificáveis pela doutrina, jurisprudência e legislação, em nível nacional e internacional. Quanto à evolução normativa no Direito Autoral, ressalte-se que no Brasil um marco relevante foi o advento da (agora já revogada) lei autoral n° 5.988, de 14.12.1973. Até então, a matéria era regulada no Código Civil de 1916, sob a epígrafe “Propriedade Literária, Científica e Artística” (arts. 649 a 673). Saliente-se, outrossim, que aos poucos esse novo ramo do direito vem adquirindo autonomia didática, embora ainda sejam poucos os cursos jurídicos que ministrem a matéria de forma independente e sistemática. 4.5.2.1. Facetas do Direito Autoral 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 37 de 219 Como visto, o Direito Autoral se reveste de componentes morais e patrimoniais relacionados aos vínculos do autor com sua obra, identificados como direitos morais e direitos patrimoniais. Essas duas facetas do Direito Autoral, cada qual com características e funções próprias, entrelaçam-se e complementam-se para proteção do autor quanto à criação, materialização e utilização da obra, constituindo o conteúdo uno e incindível de tal direito 4.5.2.1.1. Direitos Morais do Autor Os direitos morais do autor destinam-se à proteção da personalidade do criador, em reconhecimento de seu esforço e do próprio resultado criativo, verdadeira externação de sua personalidade. Nesse sentido, convém observar que o caráter moral do direito de autor se mostra a ele inerente pelo fato de que a obra autoral em si é um bem inestimável economicamente. Constituem esse direitos, portanto, os vínculos perenes do criador com sua obra para defesa de sua personalidade. Nascem com a própria criação da obra intelectual e perduram por toda a existência da mesma, produzindo seus efeitos, haja vista a função primordial de manterem o vínculo entre ela e o seu criador. Ressalte-se, pois, que há direitos morais que se transmitem aos sucessores do autor. Alguns dos direitos morais surgem com a simples materialização da obra (tais como o direito ao inédito, o direito à paternidade, o direito à nominação), ao passo que outros emergem apenas da comunicação da obra ao público (direito à integridade, direito à modificação e direito à reivindicação da obra). Como características fundamentais desses direitos, podem-se destacar as seguintes: pessoalidade (caráter personalíssimo), inalienabilidade e indisponibilidade, perpetuidade (sobrevivem à morte do autor e, inclusive, à expiração dos direitos patrimoniais do autor, quando a obra cai em domínio público), imprescritibilidade (podem ensejar a prestação jurisdicional a qualquer tempo), impenhorabilidade (não comportam constrição judicial) e irrenunciabilidade, sendo nula de pleno direito a cláusula contratual que visar negociar tais direitos. São, ainda, transmitidos por sucessão, salvo aqueles ligados à própria pessoa do criador, que segundo a lei brasileira (Lei n° 9.610/1998) são os direitos à modificação e à retirada de circulação da obra. De fato, qualquer contrato que envolva os direitos morais de autor serão desprovidos de eficácia por ofensa às normas de ordem pública que os regulam. O artigo 24 da LDA enumera os direitos morais de autor, dentre os quais se destacam os seguintes: direito à paternidade da obra (direito de ligar o nome do autor à sua criação), direito ao inédito (direito de não divulgar ou comunicar a obra), direito à nominação (direito de dar nome, pseudônimo ou qualquer outro sinal identificador de autoria à obra), direito à integridade da obra (direito de impedir a modificação ou a prática de qualquer ato que possa atingir o autor em sua honra ou reputação), direito de modificação, direito de retirada de circulação da obra (ou direito de arrependimento) ou direito de suspensão de qualquer forma de utilização já autorizada, estes dois últimos desde que a utilização ou a circulação implicar afronta à sua reputação ou honra, sendo ressalvadas, quando cabíveis, indenizações a terceiros. Tais condições envolvem aspectos tanto subjetivos como objetivos e ainda não há jurisprudência consolidada a esse respeito. 4.5.2.1.2. Direitos Patrimoniais do Autor Os direitos patrimoniais do autor consubstanciam a defesa dos interesses do autor na utilização econômica da obra intelectual, por todo e qualquer meio possível. Também nascem com a criação da obra, manifestando-se com a comunicação da mesma ao público. Tais direitos advém do monopólio de utilização outorgado ao autor com vistas à exploração econômica da obra, sendo esta exclusividade temporária, relativa e limitada. Portanto, os direitos patrimoniais do autor constituem a faculdade de uso, gozo e fruição da obra, no todo ou em parte, exclusiva do autor, que deles pode dispor, a qualquer título, transmitindo-os a terceiros, no todo ou 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 38 de 219 em parte, entre vivos ou por sucessão. São, pois, direitos de natureza exclusiva, na medida em que o autor é o único a poder fazer valer tais prerrogativas. Desse direito de exclusividade surge a necessidade de prévia e expressa autorização do autor para que terceiros possam fazer qualquer uso econômico da obra intelectual protegida. Nos termos do artigo 3° da LDA, os direitos patrimoniais do autor são considerados bens móveis, justamente de modo a tornar possível a sua disposição. Ao contrário dos direitos morais de autor, são direitos de caráter real, alienáveis, temporários, penhoráveis (com as ressalvas legais - artigo 76 da LDA) e prescritíveis. Dessa forma, os direitos patrimoniais de autor podem ser negociados, temporária ou definitivamente. Através das negociações de tais direitos, ou seja, de sua utilização autorizada por terceiros, poderá o autor auferir os benefícios econômicos de sua criação intelectual, constituindo este, em última análise, um dos precípuos objetivos do Direito Autoral. Nesse sentido, cumpre observar que os direitos patrimoniais são independentes entre si e, conseqüentemente o são as diferentes modalidades de utilização das obras intelectuais. Esse princípio enunciado no artigo 31 da lei autoral brasileira (LDA) é de extrema importância, uma vez que dele resulta que a negociação de uma prerrogativa patrimonial não implica a necessária negociação de outra. A aplicação lógica deste princípio subsume-se na questão da interpretação restritiva dos negócios jurídicos envolvendo direitos autorais (art. 4° da mesma lei), de tal forma que permanecem com o autor os direitos patrimoniais não expressamente transferidos a outrem ou aquelas modalidades de utilização da obra não previstas ou não existentes quando da negociação. Como exemplos de direitos patrimoniais do autor destacam-se o direito de reprodução (decorrente da comunicação indireta da obra ao público, através, por exemplo, de: impressão, gravação, fotografia, gravação mecânica, cinematográfica ou magnética, reprodução por satélites de comunicação), o direito de representação (decorrente da comunicação direta da obra ao público, através, exemplificativamente, de recitação pública, execução pública, representação dramática, transmissão de obra radiodifundida por altofalante), dentre outros. 4.5.3. Direito Internacional A propriedade intelectual tem caráter cosmopolita, universal, natureza excepcional e essência imaterial, não localizável por meios e critérios costumeiros. É o único direito privado que tem esse caráter internacional, sendo objeto de tratamento diferenciado, que tem como base a Convenção de Berna, da qual se tratará mais adiante. O Direito Autoral sempre clamou por reconhecimento internacional, de modo a se efetivar a proteção pretendida. Com a evolução dos meios de comunicação na modernidade, a necessidade de proteção internacional agravou-se ainda mais. Em breve apanhado histórico, cumpre notar que na Antiguidade não se chegou a conhecer o Direito Autoral tal como hoje se o consagra. Foi na Idade Media, mais precisamente com a descoberta da imprensa e, assim, a possibilidade de multiplicação dos escritos, que houve o marco decisivo para o surgimento do Direito Autoral. Nasceram nessa época os privilégios concedidos pelo monarca aos editores, que eram verdadeiros monopólios temporários para exploração econômica da obra. Nada ainda se falava sobre direito de autor, embora os autores já clamassem por proteção. Assim, diante da insuficiência do sistema e das reivindicações dos autores quanto à necessidade de serem remunerados pela exploração de suas obras, surgiu em 1710 por ato da rainha Ana da Inglaterra, a primeira lei que reconhecia o direito, o Statute of Anne ou o chamado Copyright Act. Leis posteriores passaram a conferir algum direito aos autores, tal como o Federal Copyright Act, de 1790 e as leis francesas de 1793. 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 39 de 219 A Revolução Francesa, marco dos direitos individuais, inspirou o reconhecimento da outra faceta do direito autoral, qual seja, o seu aspecto moral. Na realidade, foi a doutrina alemã que a manifestou inicialmente, através da concepção do delito de contrafação, independentemente do privilégio concedido. Posteriormente, a jurisprudência francesa encarregou-se de sedimentá-la. A partir daí, os direitos internos começaram a legislar sobre direitos autorais e propriedade industrial. A dificuldade de se revelar a natureza jurídica dos direitos autorais se refletiu nas legislações internas e convenções internacionais. Com o surgimento dos códigos, esse problema se agravou, pois não se sabia onde tratar tais direitos. Ressalte-se que desde o início dois sistemas jurídicos diversos regendo os direitos autorais se confrontaram: o sistema anglo-saxônico, que denomina os direitos de autor de copyright, e o sistema europeu, que se refere ao droit d´auteur ou diritto d´autore. O copyright, cuja origem se vincula ao surgimento da imprensa, precedeu o direito de autor, correspondente apenas à exploração econômica da obra. O droit d´auteur, por sua vez, surgiu alguns séculos depois, inspirado pelos princípios da Revolução Francesa, tendo se irradiado por toda a Europa e, posteriormente, pelos países da América Latina, tal como o Brasil. Portanto, o sistema do copyright, vigente nos países anglo-saxões, privilegia os componentes patrimoniais do direito autoral, ao passo que o sistema europeu, de origem francesa, vigora nos países de tradição romana, nele sobrelevando as prerrogativas de ordem moral e o caráter personalíssimo do Direito Autoral. Ocorre que o esforço dos autores para legislar na ordem interna era insatisfatório. A falta de proteção em alguns países e a diferença entre os sistemas existentes dificultavam a eficácia da proteção. Assim se foi buscando uma proteção internacional, composta de normas materiais e de caráter procedimental. De fato, o Direito Autoral foi objeto de grande mobilização no plano internacional. Nesse contexto, os esforços da comunidade internacional, que almejava proteção tanto aos aspectos morais, quanto aos aspectos patrimoniais da obra intelectual, culminaram no aparecimento do primeiro grande acordo internacional sobre direitos autorais, a Convenção de Berna, de 1886, cujos princípios permanecem atuais e em vigor. Após várias revisões, continua a ser o instrumento que serve de referência ao Direito Autoral internacional, tendo orientado as convenções internacionais posteriores a respeito da matéria. Em conjunto, a Convenção de Berna e a Convenção de Paris (1883), que regula a propriedade industrial, refletem o modelo dicotômico, que preconizava a divisão da Propriedade Intelectual em duas partes. Essa dicotomia foi incorporada no Código Civil brasileiro de 1916, que separou a propriedade industrial e os direitos autorais. No entanto, tal visão histórica foi superada em 1967 com a criação da OMPI (Organização Mundial de Propriedade Intelectual), que deu origem ao modelo moderno, segundo o qual a Propriedade Intelectual é um conjunto uno de direito complexos. Assim como a Convenção de Paris, a Convenção de Berna é atualmente administrada pela OMPI. Destaca-se, ainda, a Convenção Universal de Genebra, de 1952, cuja redação foi liderada pelos Estados Unidos da América e a que aderiram a maioria dos países signatários da Convenção de Berna, como o Brasil. Sua administração compete à UNESCO e sua última revisão data de 1971. Outras convenções internacionais regulando direitos autorais se sucederam, tais como: a Convenção de Roma para a proteção dos artistas intérpretes ou executantes, dos produtores de fonogramas e dos organismos de radiodifusão, de 1961, que é administrada pela UNESCO, pela OMPI e OIT; a Convenção para proteção dos produtores de fonogramas contra a reprodução não autorizada de seus fonogramas, assinada em 1972 em Genebra e administrada pela OMPI; a Convenção para proteção dos sinais transmitidos por satélites de comunicação, assinada em Bruxelas em 1974; e a Convenção que instituiu a OMPI, de 1967. Por fim, cumpre apontar que com a inclusão de temas de Propriedade Intelectual na Rodada do Uruguai do GATT (General Agreement on Tariffs and Trade), importante foro de discussão de questões sobre comércio 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 40 de 219 internacional que resultou na criação da Organização Mundial do Comércio (OMC), surgiu em 1994 o TRIPS - Acordo relativo aos Aspectos de Propriedade Intelectual Relacionados ao Comércio. O TRIPS, anexo ao Acordo Constitutivo da OMC, foi promulgado no Brasil pelo Decreto nº 1355 de 1994, contribuindo para grande avanço no tratamento jurídico internacional e interno da Propriedade Intelectual como um todo. Especificamente quanto ao Direito Autoral, a grande inovação trazida pelo TRIPS diz respeito à proteção aos programas computador, passando a reconhecê-los internacionalmente como obras literárias, nos termos da Convenção de Berna. 4.5.4. Direito Positivo Brasileiro Tentativas de redação de um estatuto civil a regular o direito de autor no Brasil fracassaram na época do Império e mesmo após a independência permaneceram em vigor os privilégios de impressão por longo período. No Código Criminal de 1831, todavia, já se reconhecia a proteção ao aspecto moral do Direito Autoral através da tipificação do delito de contrafação. Outra lei anterior merece destaque, qual seja, a lei que instituiu os cursos jurídicos, datada de 1827, atribuindo aos lentes privilégio sobre suas aulas. Em meio ao fracasso dos diversos projetos para regulamentação do Direito Autoral, foi editada a Lei n° 496, de 1898, inspirada no projeto de Medeiros e Albuquerque, que veio a definir e garantir os direitos autorais. A partir de então, várias leis foram surgindo a respeito da matéria, em paralelo ao movimento internacional nesse sentido. O grande avanço nessa área ocorreu com o Código Civil de 1916, que lhe dedicou um capítulo intitulado “Da Propriedade Literária, Científica e Artística” (arts. 649 a 673), na parte referente ao Direito de Propriedade, seguindo orientação até então prevalecente. Quanto às Constituições Brasileiras, todas elas conferiram proteção ao Direito Autoral, com exceção da Constituição de 1824 e da Carta de 1937. Em verdade, a Constituição Federal de 1988, atualmente em vigor, consolidou o tratamento da matéria, erigindo os direitos autorais à categoria de direitos fundamentais, sobre eles dispondo em seu artigo 5°, incisos XXVII e XXVIII. A Constituição de 1988 reafirmou o direito de exclusividade do autor sobre sua obra e trouxe grande conquista para o direito brasileiro ao conferir tutela específica ao direito de arena, que constitui o direito ao conjunto do espetáculo (e não sobre as participações individuais). Ressalte-se , nesse sentido, que a chamada “Lei Pelé” (Lei n° 9615/1998) contém normas gerais sobre o desporto, anteriormente tratado pela “Lei Zico” (Lei n° 8672/1993). Conforme já mencionado, em 1973 foi promulgada a Lei n° 5.988, que veio a regular os direitos autorais no país, atendendo os reclamos da doutrina pátria no sentido de que seu tratamento fosse excluído do Código Civil e consolidado em diploma autônomo. A partir dessa lei, outros diplomas legais foram editados em matéria de direitos autorais, certas vezes modificando alguns de seus dispositivos, embora não tenha sido este um período de grandes produções legislativas. A Lei n° 5.988/1973 ficou em vigor durante mais de vinte anos e, após diversos projetos e muito lobby, foi revogada expressa e totalmente pela lei atual, a Lei n° 9.610, de 19.02.1998 (LDA). A nova Lei n° 9.610/1998 introduziu uma série de conquistas no tratamento da matéria, não obstante a pertinência de certas críticas ao seu texto. Em verdade, refletindo a preocupação em preservar a orientação 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 41 de 219 seguida desde a Convenção de Berna, manteve os institutos pioneiros da lei anterior e os princípios constitucionais introduzidos pela Constituição de 1988, de tal forma que não obstante determinadas exclusões, seu caráter inovador deve-se particularmente à sistematização e à atualização da lei anterior. Convém apontar, nesse sentido, ter sido mantido caráter dúplice dos direitos autorais, em razão do conjunto formado pelos seus componentes patrimoniais e morais. Ressalte-se que as normas subsidiárias e complementares à Lei n° 9.610/1998, que não foram revogadas, ainda que tacitamente, permanecem em vigor. Além disso, as normas do Código Civil remanescem como referência básica a ser aplicada nos casos de omissão da referida lei especial. Convém apontar que também estão em vigor no país os seguintes diplomas sobre direitos autorais: as referidas Convenções de Berna e de Genebra, promulgadas respectivamente pelos Decretos n°s 75.699, de 1975 e 76.905, também de 1975, o TRIPS, através do referido Decreto n° 1355, de 1994 que o promulgou, os artigos 184 a 186 do Código Penal, com nova redação dada pela Lei n° 10.695 de 2003, os artigos 524 a 530 do Código de Processo Penal, dentre outros diplomas internos e tratados Internacionais a que o Brasil tenha aderido. 4.5.4.1. Lei n° 9.610, de 19 de fevereiro de 1998 Cumpre considerar alguns dos importantes temas e preceitos tratados pela nova lei. Saliente-se, como visto, que a Lei n° 9.610/1998 se dedica a regulamentar os direitos de autor e os que lhe são conexos, conforme previsto no seu artigo 1°. 4.5.4.1.1. Tratamento ao estrangeiro O artigo 2° da Lei n° 9.610/1998 estabelece, no caput, que aos estrangeiros domiciliados no exterior será assegurada a proteção aos direitos autorais nos termos dos acordos, convenções e tratados em vigor no Brasil. Em seu parágrafo único, determina a aplicação da referida lei aos nacionais ou pessoas domiciliadas em país que assegure aos brasileiros ou pessoas domiciliadas no Brasil a reciprocidade na proteção dos direitos autorais ou equivalentes. 4.5.4.1.2. Definições importantes A lei estabelece em seu artigo 5° algumas definições que podem orientar a interpretação quanto à sua aplicação, as quais, no entanto, são objeto de críticas por parte de alguns doutrinadores. Nesse sentido, convém observar que lhe faltou definir o importante conceito de plágio, prática tão corrente e cuja prevenção e repressão estão no cerne de toda legislação autoral. 4.5.4.1.3. Autoria e Titularidade A proteção à obra intelectual pelo Direito Autoral nasce com a sua criação, entendida esta como a inserção no mundo exterior de forma original. Em princípio, portanto, o autor é o próprio criador da obra, pessoa física de cujo esforço intelectual resulta. No entanto, em se tratando da proteção aos direitos autorais, a expressão autor pode suscitar uma série de dúvidas a respeito de seu real significado: seria o criador intelectual da obra, o titular originário desta ou o seu titular atual? Há situações em que se enquadram cada um desses conceitos, o que passamos a esclarecer em linhas gerais. O princípio estabelecido pela Lei n° 9.610/1998, em seu artigo 11, caput, é o de que o autor é a pessoa física criadora da obra literária, artística ou científica, ou seja, aquela que dá origem a uma obra do espírito. Esta é, pois, a regra geral quanto à autoria das obras intelectuais protegidas pelo Direito Autoral brasileiro. 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 42 de 219 Nesse sentido, a autoria independe de qualquer condição, seja idade, estado ou condição mental, podendo ser criador intelectual o menor, o silvícola, o pródigo e o doente mental, embora fique o exercício dos direitos autorais sempre sujeito às regras do Direito Civil. Quanto ao autor estrangeiro, sua proteção encontra-se disciplinada pelo artigo 2º da lei, conforme item 4.5.4.1.1. supra. No parágrafo único, o referido artigo 11 consagra uma exceção ao estabelecer a possibilidade de as pessoas jurídicas se tornarem sujeitos de direitos autorais nos casos previstos na mesma lei. Dessa forma, pessoas jurídicas excepcionalmente podem ser titulares de direitos autorais, tanto por via originária, como se dá através da criação, quanto por via derivada, nos casos em que há transferência de direitos, conforme adiante será elucidado. De fato, não há em nosso ordenamento jurídico qualquer óbice a que seja a pessoa jurídica titular de direitos e obrigações, podendo esse entendimento estender-se aos direitos autorais, desde que respeitadas as limitações, tal como quanto ao fenômeno físico da criação, que sempre ficará a cargo de pessoas físicas executoras. Aliás, essa é a orientação adotada nas legislações de diversos países. A obra coletiva é exemplo típico de titularidade originária que pode ser atribuída a uma pessoa jurídica. O referido artigo 5º da lei a define em seu inciso VIII, letra h, como “a criada por iniciativa, organização e responsabilidade de uma pessoa física ou jurídica, que a publica sob seu nome ou marca e que é constituída pela participação de diferentes autores, cujas contribuições se fundem numa criação autônoma”. Os direitos patrimoniais de autor sobre a obra coletiva competem ao seu organizador, pessoa física ou jurídica, sendo assegurada proteção às participações individuais, incluindo a respectiva remuneração, nos termos do artigo 17 da lei. Chega-se a reconhecer no Brasil que nos casos de obras coletivas, a pessoa jurídica é também titular dos direitos morais de autor. Ocorre que, na verdade, a nossa lei atual não é clara nesse sentido, dando margem a discussões doutrinárias a respeito. São exemplos típicos de obras coletivas os filmes e as novelas, que se caracterizam pela incindibilidade das diversas contribuições, o que justifica o reconhecimento do trabalho criativo e intelectual do organizador, em geral pessoa jurídica. Há casos, porém, em que é possível a separação das diferentes elaborações, sem, no entanto, afetar a individualidade da obra e os direitos sobre o conjunto, quando será reconhecido, ainda, o direito do respectivo criador (textos de novelas, músicas de filmes, etc). No Título que trata da utilização de obras intelectuais e dos fonogramas, a Lei n° 9.610/1998 dedica capítulo específico à utilização da obra coletiva, sobre ela dispondo em seu artigo 88. Cumpre ainda esclarecer que a titularidade dos direitos autorais pode ser originária ou derivada. O autor da obra, entendido este como a pessoa física criadora, é sempre titular originário, assim como a pessoa jurídica em se tratando da criação de obra coletiva. Observa-se, pois, que nem sempre a titularidade originária coincide com a autoria. Ocorre que a titularidade da obra autoral pode ser transmitida a terceiros, seja por ato de vontade de seu autor ou titular originário, seja em decorrência de sua morte. Assim, o titular derivado é aquele que adquire, por convenção (contratos de edição, licença, cessão ou concessão, por exemplo) ou por sucessão (de acordo com a lei civil que regula a matéria), os direitos autorais sobre a obra intelectual, no todo ou em parte, apesar de não ter participado de sua criação. Note-se que essa transmissão de direitos limita-se aos direitos patrimoniais de autor, com a ressalva apenas quanto aos direitos morais de autor que se transmitem por sucessão. É importante elucidar que a titularidade derivada não diz respeito às chamadas obras derivadas, cujo autor é considerado titular originário de direitos autorais, como esclarece o item IV.1.6.1. adiante. 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 43 de 219 4.5.4.1.4. Registro No Brasil, a proteção aos direitos autorais é inerente à criação, nascendo com a exteriorização da idéia sob determinada forma. Isto posto, independe de qualquer registro, nesse sentido dispondo o artigo 18 da Lei n° 9.610/1998. Portanto, o registro de obra intelectual tem caráter facultativo, podendo ser feito nos órgãos públicos competentes nos termos do artigo 19 da mesma lei. Embora o registro da obra seja meramente declaratório e não constitutivo de direito, recomenda-se seja realizado sempre que possível, uma vez que servirá como meio de prova ou, no mínimo, como forte indício de autoria ou titularidade. 4.5.4.1.5. Prazo de Proteção Reitera-se, primeiramente, que os direitos morais do autor são perpétuos e alguns deles transmitem-se aos sucessores (artigo 24, §1º da Lei n° 9.610/1998). Em regra, os direitos patrimoniais do autor, inclusive sobre as obras póstumas3, terão duração de setenta anos a contar de primeiro de janeiro do ano subseqüente ao da morte do autor, obedecida a ordem sucessória estabelecida pelo Novo Código Civil (artigo 41 da referida lei). Em se tratando de obra feita em co-autoria de natureza indivisível, o aludido prazo de setenta anos é contado a partir da morte do último dos co-autores sobreviventes, acrescendo-se aos direitos dos sobreviventes aqueles do co-autor que vier a falecer sem sucessores (artigo 42 da referida lei). Quanto às obras anônimas ou pseudônimas4, contar-se-á o mesmo prazo de setenta anos de primeiro de janeiro do ano subseqüente ao de sua primeira publicação (artigo 43 da referida lei). Há também previsão específica para o termo inicial do prazo de proteção dos direitos patrimoniais sobre as obras audiovisuais e fotográficas, que será de setenta anos contados de primeiro de janeiro do ano subseqüente ao da primeira divulgação (artigo 44 da mesma lei). Dessa forma, após expirado o prazo de proteção aos direitos patrimoniais de autor, nos termos da lei, as obras intelectuais cairão em domínio público, podendo ser livremente utilizadas economicamente por terceiros. Além disso, mister apontar que as obras de autores falecidos que não tenham deixado sucessores, bem como as de autores desconhecidos, ressalvada a proteção legal aos conhecimentos étnicos e tradicionais, pertencerão ao domínio público, conforme determina o artigo 45 da Lei n° 9.610/1998. 4.5.4.1.6. Obras Intelectuais 4.5.4.1.6.1. Conceito O Direito de Autor existe e se justifica para proteger as obras intelectuais, de caráter estético (e não utilitário). Nesse contexto, o Direito de Autor dedica-se a regular as relações jurídicas entre o criador e sua obra, em razão tanto da criação em si, como da circulação da obra (incindibilidade entre os aspectos morais e patrimoniais desse direito), face a todos que de alguma forma com ela interagirem, tais como o Estado, a coletividade como um todo, o usuário e o explorador econômico. Com efeito, há um liame indissociável entre a obra e seu criador, sendo o Direito de Autor o resultado deste vínculo. 3 Entende-se por obra póstuma aquela que é publicada após a morte do autor, nos termos do artigo 5º, inciso VIII, e, da Lei n° 9.610/1998. 4 De acordo com as definições estabelecidas no artigo 5º, inciso VIIII, letras b e c, respectivamente, da mesma da Lei n° 9.610/1998, respectivamente, obras anônimas são aquelas em que não há indicação do nome do autor, por sua vontade ou mesmo por ser desconhecido, enquanto que obras pseudônimas são aquelas em que o autor se oculta por identificar-se por nome fictício. 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 44 de 219 A terminologia usada também é vasta, de modo que diversas expressões são tidas como sinônimas para designar esta obra de cunho estético: obra de engenho, obra intelectual, criação, etc. O artigo 7º da Lei n° 9.610/1998 contém definição sobre as obras protegidas pelo direito autoral, como abaixo se transcreve: “Art. 7º - São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: (...)”. (grifos nossos) Dessa definição pode-se extrair princípio básico de que o Direito de Autor não protege a idéia, mas somente a forma exteriorizada de uma criação, fruto de emanação do espírito humano, cuja fixação pode se dar em suporte material ou imaterial. Pode-se concluir, portanto, que a obra intelectual, sempre de finalidade estética, é determinável por duas condições: (i) a forma de expressão, resultante da exteriorização do conteúdo criativo em algum suporte, e (ii) a originalidade dessa forma de expressão. No tocante ao requisito originalidade, importante esclarecer que embora não haja qualquer menção na lei autoral a esse respeito, há entendimento doutrinário consolidado quanto ao seu caráter relativo. Isso porque em matéria de direitos autorais não se exige a novidade absoluta, mas apenas que a obra seja dotada de alguma originalidade, ou seja, de elementos individualizadores criativos capazes de diferenciá-la das demais obras preexistentes. Ressalte-se que a proteção autoral sempre requer esteja a obra intelectual dentro do prazo de proteção conferido pela lei. Cumpre também salientar que a proteção da obra intelectual independe de qualquer análise subjetiva quanto ao seu valor ou mérito. Portanto, uma obra é sujeita à proteção autoral desde que seja criação estética original, de alguma forma exteriorizada, ainda que, a rigor, não se enquadre como obra literária, artística ou científica, tal como reconhecido inclusive no Acordo TRIPS. Considerados os requisitos para caracterização das obras protegidas pelo Direito de Autoral, convém enunciar que há criações que estão fora do âmbito de proteção autoral, em primeiro lugar destacando-se as obras de cunho meramente utilitário, sujeitas à proteção do direito de propriedade industrial. O artigo 8º da lei encarrega-se de enumerar as criações não protegidas, citando-se, como exemplo, as idéias, os procedimentos normativos, os textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos e decisões judiciais. Cabe ainda apontar que as obras podem ser originárias ou derivadas, em função de sua autonomia em relação a outra preexistente. As obras originárias ou primígenas são criadas independentemente de qualquer outra, ao passo que as chamadas obras derivadas dependem de outra, da qual se originam através de processos de criação intelectual, tais como transformação, complementação e redução. Exemplos típicos de obras derivadas são a tradução e a adaptação (artigo 5º, inciso VIII, letra g da referida lei). Como nascem de criação alheia, decorrendo da utilização de obras intelectuais preexistentes, requerem a prévia e expressa autorização do autor/titular da obra originária que lhes dá origem (artigo 29 da lei), salvo se esta estiver em domínio público. De qualquer forma, atendidos os requisitos necessários, são consideradas obras novas e originais que se inserem no âmbito de proteção autoral. 4.5.4.1.6.2. Rol exemplificativo A Lei n° 9.610/1998 estabelece em seu artigo 7º rol meramente exemplificativo das obras intelectuais protegidas, de natureza tanto originária quanto derivada. De fato, tal elenco não poderia ser taxativo, haja 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 45 de 219 vista a amplitude do Direito Autoral, que pode englobar um número infinito de criações estéticas revestidas do mínimo de originalidade. A par das regras gerais, a referida lei dedicou tratamento específico a determinadas modalidades de obras protegidas, destacando-se, a seguir, considerações a respeito de algumas delas. Obras de Artes Plásticas: A proteção às obras de artes plásticas associa-se ao interesse público, dado o seu inquestionável valor cultural e histórico. O artigo 77 da lei versa sobre a utilização de obra de arte plástica, prescrevendo como regra geral que a alienação do objeto em que se materializa somente transmite ao adquirente o direito de expô-la, permanecendo com o autor o direito de reproduzi-la. No artigo 78, a lei estabelece a presunção de onerosidade da autorização para reprodução da obra de arte plástica pelo autor, a qual deve ser sempre por escrito. Portanto, os direitos autorais patrimoniais sobre a obra de arte plástica pertencem ao seu autor ou titular. Em caso de alienação e na falta de expressa disposição em contrário, o proprietário/adquirente do objeto em que a obra se materializa passará a ter somente o direito de exposição, mas não o de reprodução. Para qualquer outra forma de utilização da obra deverá obter a prévia autorização do autor/titular, visto que as modalidade de uso das obras intelectuais são independentes entre si. Aliás, os dispositivos legais supra encontram-se em perfeita consonância com a regra geral do artigo 37 da lei, que determina que salvo convenção em contrário e os casos nela previstos, a aquisição de original ou exemplar de uma obra (de qualquer natureza) não transmite ao adquirente qualquer dos direitos patrimoniais do autor. Obras Fotográficas: A obra fotográfica enquadra-se na categoria de obras artísticas, sendo objeto de proteção autoral, não obstante resulte da conjugação de arte e técnica. O artigo 79 disciplina a utilização dessa modalidade de obra de forma sintética: “Art. 79 - O autor de obra fotográfica tem direito a reproduzi-la e colocá-la à venda, observadas as restrições à exposição, reprodução e venda de retratos, e sem prejuízo dos direitos de autor sobre a obra fotografada, se de artes plásticas protegidas. §1º - A fotografia, quando utilizada por terceiros, indicará de forma legível o nome do seu autor. §2º - É vedada a reprodução de obra fotográfica que não esteja em absoluta consonância com o original, salvo prévia autorização do autor” . Os parágrafos do referido dispositivo legal referem-se aos direitos morais do fotógrafo: direito à nominação e direito à integridade da obra, cabendo somente ao fotógrafo modificá-la ou autorizar a sua modificação por terceiros. A respeito desse regime especial de proteção, vale citar o valioso ensinamento do saudoso jurista Carlos Alberto Bittar5: “Além disso, a respectiva utilização está sujeita a normas especiais, exatamente porque , quando o objeto é a pessoa humana, devem ser respeitados os direitos do retratado e, de outro lado, a difusão do uso de reproduções por fotografias afeta também vários setores da arte (como a pintura, a escultura, a arquitetura). Nesse sentido é que , quanto à obra fotográfica, cabe ao autor, normalmente, o direito de reproduzi-la e colocá-la à venda, mas, nos retratos, devem-se observar as restrições quanto à exposição, reprodução e venda, em face dos direitos da pessoa focada. Sendo, outrossim, fotografia de obra de arte figurativa, o exercício dos direitos do fotógrafo 5 Bittar, Carlos Alberto, op. cit. , pág. 75. 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 46 de 219 deve perfazer-se sem prejuízo dos direitos de autor sobre a obra reproduzida (art. 79), dependendo a conciliação de prévio ajuste entre os interessados, respeitados sempre os aspectos morais da criação primígena”. Importa ainda ressaltar que a nova lei não manteve a presunção contida no artigo 56 da lei anterior de que a entrega dos negativos implicaria a cessão dos direitos autorais sobre a fotografia. Quanto à remuneração pelo uso de fotografias, deve a mesma ser objeto de acordo entre as partes, sendo muito comum a celebração de contratos nessa área, em especial em se tratando de fotografias usadas em publicidade. Obras de Arquitetura e de Engenharia: No inciso X do artigo 7º, a Lei n° 9.610/1998 insere expressamente como obras protegidas “os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência”. Cumpre esclarecer que o projetos em questão não se confundem com o projeto puro e simples mencionado no inciso I do artigo 8º da referida lei, este sim excluído da proteção autoral. Quanto à obra arquitetônica, ressalte-se que há discussão acerca de seu cunho estético ou utilitário, parecendo-nos mais adequada a consideração de seu duplo aspecto funcional. Justamente em razão dessa dualidade, entende-se que a edificação por si só não é objeto de proteção autoral. Dessa forma, o arquiteto, em princípio, não pode se opor à eventual modificação em seu projeto quando da edificação de sua obra, sendo-lhe permitido, no entanto, repudiar a paternidade da obra alterada durante ou após o término da construção. Nesse sentido dispõe o artigo 26 da lei atual, consagrando o direito moral mitigado do autor-arquiteto. Observa-se, ainda, que a par das regras estabelecidas pela lei autoral, as obras arquitetônicas são objeto de regulamentação própria. Os projetos de engenharia também são protegidos pelo Direito Autoral, e assim como os projetos arquitetônicos, podem ser registrados em órgão próprio (CONFEA - Conselho Federal de Engenharia e Arquitetura). Programas de Computador: A proteção autoral aos programas de computador foi consolidada na Lei n° 9.610/1998, em seu artigo 7º, inciso XII. Todavia, no parágrafo §1º deste mesmo dispositivo, foi estabelecido que tais programas são objeto de legislação específica, devendo ser observadas as disposições da referida lei geral que lhe sejam aplicáveis. Assim, foi editada no Brasil a Lei nº 9.609, também datada de 19 de fevereiro de 1998, para tratar da proteção específica dos programas de computador, considerados logo em seu artigo 2º, caput, como obra literária protegida pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no Brasil, sempre observados os seus dispositivos. Dessa forma, tendo em vista a existência de lei específica a regular os programas de computador, a aplicação da Lei n° 9.610/1998 é apenas subsidiária. Dentre os diversos preceitos da Lei nº 9.609/1998, cuja redação, ressalte-se, é objeto de críticas por parte da doutrina, mister destacar o teor de seu artigo 11, o qual estabelece que os contratos de transferência de tecnologia de programa de computador, para que produzam efeitos em relação a terceiros, deverão ser registrados perante o INPI (Instituto Brasileiro da Propriedade Industrial), órgão encarregado da concessão de registro de marcas e de patentes, dentre outras atribuições. Bases de Dados: 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 47 de 219 A base de dados passou a receber proteção legal no Brasil a partir da Lei 9610/98. A legislação anteriormente vigente - Lei nº 5988/73 - não a previa expressamente. O novo diploma legal incluiu, portanto, a base de dados no Artigo das obras protegidas, juntamente com as compilações, antologias, enciclopédias e dicionários. Tal proteção é delineada no Artigo 87, que prevê que o titular da base de dados terá direito exclusivo sobre a forma de expressão da estrutura da referida base. Além disso, o parágrafo 2º do Artigo 7º, XIII, determina que tal proteção não abarca os dados materiais em si e se entende sem prejuízo de quaisquer direitos autorais que subsistam a respeito dos dados ou materiais contidos na obras. As bases de dados podem ser conceituadas como a compilação de dados, obras e de diversos outros materiais independentes, organizados de forma sistemática, em função de determinados critérios, para finalidades específicas. Assim, é importante ressaltar que a proteção a uma base de dados não recai sobre os softwares utilizados para criá-las; nem sobre o funcionamento da base; nem sobre seu conteúdo, e tampouco sobre as obras (individualmente protegidas) que desta eventualmente façam parte. A proteção é dada à forma estrutural, à arquitetura da base, à forma como esta foi organizada. Vale observar que nem todas as bases de dados merecem proteção pelo direito autoral. É necessário que esta contenha criatividade e originalidade, ou seja, as mesmas não são protegidas enquanto mera compilação de informações, mas sim quando tais elementos forem organizados, dispostos e sistematizados de maneira criativa e distinta. Assim, a base de dados de conteúdo meramente informativo, que não merece proteção autoral, pode se valer das normas que regulam os contratos e segredos de negócio, por exemplo, mas não da proteção autoral. De qualquer forma, mesmo a proteção autoral é insuficiente para garantir a segurança que o mercado exige nos dias atuais, para coibir a concorrência desleal, para evitar que terceiros se valham do investimento alheio para montar determinada base de dados. Desta forma, muito se discute atualmente no Brasil a conveniência de uma proteção sui generis para as bases de dados, incluindo exatamente o que a proteção autoral não pode abarcar: o conteúdo da base de dados, visando a salvaguardar o investimento realizado pela titular da base. Neste sentido já prevê a da Diretiva da União Européia de março de 1996, que estabelece, em resumo, uma proteção sui generis de 15 anos, garantindo aos criadores que comprovarem ter realizado substancial investimento qualitativo ou quantitativo, na obtenção, verificação e armazenagem das informações para a formação da base de dados. A estes criadores é conferido o direito de se proteger contra a extração e/ou reutilização do todo ou de parte substancial (avaliada quantitativa e qualitativamente) do conteúdo da base de dados. Também o DataBase Investment and Anti-Piracy Act (EUA, maio de 1996) veio encorajar o investimento na produção e distribuição de novas bases de dados, visando à proteção do investimento na produção e distribuição destas novas bases. Impedia, portanto, a extração, a utilização ou reutilização não autorizada do conteúdo das bases de dados, visando à proteção do investimento em tecnologia com base no empenho e nos custos despendidos em sua organização. Os dispositivos acima adotam a chamada teoria da industrious collection ou sweat of the brow, segundo a qual o direito autoral seria conferido como recompensa ao árduo trabalho advindo da coleta de informações. A bem de tentar harmonizar as legislações existentes na Europa e nos EUA, a Comunidade Européia submeteu uma proposta à OMPI - Organização Mundial da Propriedade Intelectual (Proposta de Tratado sobre Base de Dados da OMPI - Genebra, dezembro de 1996 - seguindo a Diretiva de 1996), para a proteção sui generis das bases de dados. Segundo esta proposta o criador teria igualmente o direito de autorizar ou proibir o uso ou a extração do conteúdo da base de dados. 4.5.5. Direitos Conexos 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 48 de 219 Os chamados direitos conexos aos direitos de autor são aqueles cuja titularidade toca aos artistas, intérpretes e executantes de obras, e aos produtores de fonogramas, videogramas e os organismos de radiofusão. Tal direito é a estes sujeitos atribuído em razão do seu papel de auxiliares da produção, criação ou da difusão das obras intelectuais protegidas pelo direito de autor. Os direitos conexos, conforme previsto nos artigos 89 e seguintes da Lei 9610/98, compreendem igualmente duas vertentes: a moral e a patrimonial, sendo que seus titulares possuem o direito de impedir as utilizações de suas interpretações/execuções etc, para as quais não tenham concedido autorização prévia. O prazo de duração dos direitos conexos patrimoniais é de setenta anos (Artigo 96 da Lei 9610/98) contados a partir de 1º de janeiro do ano subseqüente à fixação (fonogramas), à transmissão (emissões de empresas de radiodifusão), e à execução e representação pública para as demais hipóteses. A bem de exercerem seus direitos conexos, a lei faculta aos seus titulares a sua associação, sem intuito de lucro, visando a gestão coletiva destes direitos. Relevante notar, a respeito dos direitos conexos, que não é necessário que a interpretação esteja fixada em suporte material para que haja um direito conexo, pois a mera transmissão desautorizada da interpretação acarreta a sua violação. 4.5.6. Contratos no Direito Autoral A lei 9610/98 estabelece como regra geral para a interpretação dos negócios jurídicos acerca da matéria: “Artigo 4º - Interpretam-se restritivamente os negócios jurídicos sobre os direitos autorais” Os direitos autorais morais (elencados no Artigo 24 da Lei 9610/98) não são passíveis de negociação pelo autor (art. 27 da Lei 9610/98), e entre eles se destacam o direito à nominação (art. 24, II), i.e. o de ser anunciado como autor da obra em qualquer utilização da mesma; e o direito a opor-se a modificações que possam prejudicar a obra ou atingi-lo, como autor, em sua reputação ou honra (art. 24, IV, da lei 9610/98). Essas duas espécies de direitos morais, muito embora não negociáveis, são transmitidas causa mortis aos sucessores do autor, conforme estabelecido no art. 24, § 1º da Lei 9610/98. Também quanto à transmissibilidade do direito autoral, o Artigo 49, I, do mesmo já citado diploma legal, estabelece que “a transmissão total compreende todos os direitos de autor, salvo os de natureza moral e os expressamente excluídos pela lei”. Os direitos autorais patrimoniais, tais como previstos no Artigo 28 e seguintes da Lei atual, são o conteúdo negociável do direito autoral, correspondendo estes ao direito exclusivo do autor de utilizar, fruir e dispor de sua obra: “Artigo 28 - Cabe ao autor o direito exclusivo de utilizar, fruir e dispor da obra literária,artística e científica.” A transmissão contratual dos direitos autorais se dá conforme as estipulações dos Artigos 49 a 52 da lei 9610/98, atendidas as seguintes exigências legais: a) quanto à forma - que a transmissão total e definitiva dos direitos autorais só se admitirá através de contrato escrito; b) quanto ao prazo - o prazo máximo de duração de qualquer modalidade de transmissão contratual será de 5 anos caso não haja estipulação contratual escrita; em caso de cessão de obras futuras a cessão abrangerá, no máximo cinco anos, igualmente, sendo também reduzido a cinco anos o prazo de duração da cessão sempre que indeterminado ou superior, diminuindo-se, na devida proporção, o preço estipulado. 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 49 de 219 c) quanto à territorialidade - salvo expressa estipulação contrária, a cessão será válida unicamente no país em que foi firmado o contrato; e d) quanto à onerosidade - a cessão total ou parcial dos direitos de autor presume-se onerosa. Ainda quanto aos Artigos 49 a 52, relevante é observar que o contrato de cessão de direito autoral poderá ser averbado à margem dos registros correspondentes dependendo da natureza da obra, e que constarão do instrumento de cessão como elementos essenciais seu objeto e as condições de exercício do direito quanto a tempo, lugar e preço. Observe-se que o direito autoral pode ser transmitido de forma contratual ou não contratual. A modalidade não contratual de transmissão é a sucessão, que abrange tanto os direitos patrimoniais quanto alguns dos direitos morais, conforme já visto anteriormente. Quanto à modalidades de transmissão contratuais, vale mencionar que a tônica da Lei 9610/98 no tocante aos negócios jurídicos relativos a direitos autorais é a proteção do autor e, portanto, nenhuma transmissão de direitos se presume ou se considera implícita, e os contratos devem ser sempre minuciosamente redigidos para que qualquer obra possa ser utilizada ou reproduzida. As modalidades de transmissão contratual de direitos autorais mais comuns são: a) cessão total - os contratos de cessão e transferência consistem na alienação de todos os direitos patrimoniais autorais. Porém, note-se que as hipóteses de utilização deverão estar (nesta modalidade e em todas as demais, vale dizer) todas expressas no contrato escrito, haja vista a interpretação restritiva dos contratos de direito de autor imposta pela LDA no Brasil. b) cessão parcial - Tal modalidade implica passagem de uma ou várias possibilidades de gozo da coisa da esfera jurídica do seu dono para a de uma outra. O direito principal fica, portanto, onerado, amputado de uma das faculdades de aproveitamento. c) licença - o contrato de licença consiste na concessão limitada de uso ou reprodução, análoga à locação dos bens corpóreos), que pode ou não ser exclusiva, de acordo com as normas dos arts. 49 a 52 da LDA (9610/98). A licença é, pois, uma forma de atribuição de uma possibilidade de aproveitamento da coisa, sem que esta seja transmitida, nem o direito patrimonial do autor fique onerado. Cria, pois, uma nova situação jurídica ativa favorável ao titular da licença, com a respectiva obrigação assumida pelo titular do direito patrimonial de autor, sem que este seja transformado por efeito do contrato. Há, ainda, normas para contratos típicos ou relativos a modalidades específicas de obras, como é o caso do contrato de edição de obras intelectuais (arts. 53 a 67), ou contratos relativos a obras teatrais, musicais e fonogramas (arts. 68 a 76), obras de arte plástica (arts. 77 e 78), obras fotográficas (art. 79) e obras audiovisuais (art. 81). Dos contratos típicos especificados na Lei 9610/98, relevante destacar o Contrato de Edição como exemplo, haja vista que foi o tipo contratual que mereceu maior atenção do diploma legal em vigor, encontrando-se regulado nos Artigo 53 ao 67 da lei autoral. Tal contrato refere-se, em sentido amplo, a toda e qualquer modalidade de reprodução. Em sentido estrito, referir-se-á tão-somente à modalidade de edição respeitante à obra gráfica. O regime da Lei 9610/98 parece aplacar um regime generalizado, um tratamento da edição em sentido amplo, sendo razoável considerar que o regime de edição poderá ser, na prática, um contrato base para as demais modalidades que prevejam a reprodução de obras. 4.5.7. Obra sob encomenda A Lei 9610/98, atualmente em vigor, diferente da já revogada lei de direitos autorais de 1973, não traz nenhuma regra a respeito das obras protegidas feitas sob encomenda. Na lei anterior, presumia-se, na 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 50 de 219 ausência de contrato, que os direitos autorais patrimoniais da obra sob encomenda eram divididos em partes iguais (i.e. condomínio) entre o autor e o encomendante. A ausência de qualquer norma a respeito desta hipótese leva a concluir que, se não existir contrato no qual esteja regulada a titularidade dos direitos autorais patrimoniais, a totalidade de tais direitos toca exclusivamente ao autor, e a remuneração paga pelo encomendante será reputada como apenas uma contraprestação pelo serviço do autor, mas não pela transferência ou pela licença de uso dos direitos autorais sobre a obra. Em tal hipótese, o máximo que o encomendante poderá fazer é uma utilização limitada da obra, nos termos do art. 49, VI da Lei 9610/98: “Artigo 49 - Os direitos de autor poderão ser total ou parcialmente transferidos a terceiros, por ele ou por seus sucessores, a título universal ou singular, pessoalmente ou por meio de representantes com poderes especiais, por meio de licenciamento, concessão, cessão ou por outros meios admitidos em Direito, obedecidas as seguintes limitações: (… ) VI -não havendo especificações quanto à modalidade de utilização, o contrato será interpretado restritivamente, entendendo-se como limitada apenas a uma que seja aquela indispensável ao cumprimento da finalidade do contrato. ” Assim, percebe-se a importância de o encomendante certificar-se de que qualquer obra a ser criada sob encomenda esteja amparada por contrato específico que preveja a transferência dos direitos autorais. Para cada empregado ou prestador de serviços é recomendável que haja um contrato escrito, assinado pelas partes e com duas testemunhas, prevendo a transferência das obras já criadas (se houver) e ainda a serem criadas. Tendo em vista as diversas restrições existentes nos arts. 49 e 50 da Lei 9610/98, em tal contrato deve-se ter vários cuidados, conforme acima exposto. 4.5.8. Tutela do Direito Autoral A tutela do direito autoral é conferida através de medidas já constantes do Direito Comum, que lhe são aplicáveis tanto quanto à sua vertente patrimonial quanto da personalidade, ou de dispositivos específicos observados na própria Lei 9610/98. Como bem expõe Carlos Alberto Bittar6, com a preocupação de aprimorar a eficácia do provimento jurisdicional quanto aos direitos de autor, o legislador previu a tutela civil destes na Lei nº 9.610/98: “dentre os vários tipos de tutela aplicáveis ao direito autoral, temos a de prevenção (como o registro de direito autoral), de garantia (como a utilização de instrumentos possessórios), de preservação (como por exemplo a possibilidade de apreensão dos materiais contrafeitos) e de reparação de danos causados (por meio de indenização por danos materiais e morais, da divulgação compulsória do nome do autor ou da destruição de material contrafeito apreendido)”. 4.5.8.1. Esfera Civil e Penal I.7.1. - Na esfera civil, a tutela do direito autoral é conferida pelos artigos 102 e seguintes da Lei 9610/98, os quais prevêem sanções civis às violações desses direitos, estabelecendo, inclusive, em seu artigo 103, parágrafo único o rigoroso critério de pagamento, pelo transgressor, do preço de três mil exemplares para as hipóteses em que não seja possível conhecer o número de exemplares que constituírem a edição fraudulenta. Na esfera penal, recentemente foi promulgada a Lei 10.695, que alterou e acrescentou parágrafo ao art. 184 e deu nova redação ao Código Penal. Por um lado, tais modificações constituíram um avanço no tratamento das violações aos direitos de autor e conexos no Brasil, sobretudo quanto às seguintes alterações: a) a adoção da pena de dois a quatro anos de reclusão (nos parágrafos 1º, 2º e 3º), caracterizando tais crimes como de maior potencial ofensivo; 6 BITTAR, Carlos Alberto. “Direito de Autor”. Forense universitária 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 51 de 219 b) a inclusão da violação de direitos conexos de artistas e produtores de fonogramas, que até então caracterizava ilícito penal; c) a tipificação do oferecimento ao público por meio de cabo, fibra ótica (etc) obra (parágrafo 3º), tornando crime o que a Lei 9610/98 já considerava ilícito civil, e alcançando atos de violação praticados com o apoio de das novas tecnologias, inclusive através da Internet; d) a inserção da noção de lucro indireto, e não mais apenas a intenção de lucro, o que acabava induzindo à interpretação de que apenas o lucro direto configuraria o crime. Estas mudanças certamente significam uma contribuição ao combate à pirataria, estando afinadas com a Lei 9610/98 e com os tratados internacionais sobre matéria, muito embora a eficácia de tais dispositivos dependa claramente da vontade das autoridades no momento de sua aplicação. Aspecto também relevante da referida alteração foi o entendimento de que não constitui crime a cópia integral de obra intelectual desde que para uso privado do copista, sem intuito de lucro direto ou indireto (parágrafo 4º). Tal prática constitui, de acordo com a Lei 9610/98, um ilícito civil, o que bem demonstra que o legislador avançou ao tratar com menor rigor a utilização privada (e sem lucro direto/indireto) de obras intelectuais. 01/2006 © SWISSCAM - Câmara de Comércio Suíço-Brasileira Página 52 de 219 4.6. Nome de domínio Simone Bittencourt de Menezes / Elisa Bastos Mutschaewski - Momsen, Leonardos & Cia. 4.6.1. do Procedimento de Registro Perante a FAPESP O sistema de registro de nomes de domínio no Brasil foi criado em 1998, tendo sido delegada à FAPESP (Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado de São Paulo) competência para a realização do serviço de Registro “.br”, através da Resolução 001 de 15 de abril de 1998 elaborada pelo Comitê Gestor (CG). O registro de um nome de domínio com a extensão “.br” é feito mediante o preenchimento eletrônico de um formulário encontrado no site da FAPESP